Cassazione n. 09009/2022

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] nato il [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza del 26/04/2021 della CORTE APPELLO di MILANOvisti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni del Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore Generale dr.ssa [OSCURATO:PERSONA] 1.La Corte di appello di Milano il 26 aprile 2021 ha integralmente confermato la sentenza, appellata dall'imputato, con la quale il Tribunale di [OSCURATO:PERSONA] il 25 febbraio 2019, all'esito del dibattimento, ha riconosciuto [OSCURATO:PERSONA] responsabile del reato di tentativo di furto aggravato di un paio di scarponcini all'interno di un centro commerciale, fatto contestato come commesso il 9 dicembre 2015, in conseguenza condannandolo, con l'attenuante del danno di speciale tenuità, ritenuta equivalente alla riconosciuta aggravante della violenza sulle cose, avendo staccato la placca antitaccheggio, alla pena stimata di giustizia. 2.Ricorre per la cassazione della sentenza l'imputato, affidandosi a due motivi, con i quali lamenta violazione di legge. 2.1. In particolare, con il primo motivo censura violazione di legge, per non avere la Corte di appello preso in considerazione il contenuto delle conclusioni scritte presentate tramite memoria depositata con posta elettronica certificata il 16 aprile 2021, avendo trascurato l'eccezione difensiva secondo cui la sentenza di primo grado sarebbe nulla, in ragione della illegittimità della dichiarazione di assenza dell'imputato, il quale nell'immediatezza del controllo di polizia aveva eletto domicilio presso difensore di ufficio con il quale poi però non aveva mai avuto contatti, sicché non può dirsi che abbia avuto conoscenza del procedimento a suo carico. Il ricorrente richiama al riguardo i seguenti precedenti di legittimità, sia a Sezioni Unite che a Sezioni semplici, sottolineando che, in ogni caso, la verifica sulla effettiva conoscenza del processo da parte dell'imputato è compito ufficioso del Giudice: «Ai fini della dichiarazione di assenza non può considerarsi presupposto idoneo la sola elezione di domicilio presso il difensore d'ufficio, da parte dell'indagato, dovendo il giudice, in ogni caso, verificare, anche in presenza di altri elementi, che vi sia stata l'effettiva instaurazione di un rapporto professionale tra il legale domiciliatario e l'indagato, tale da fargli ritenere con certezza che quest'ultimo abbia avuto conoscenza del procedimento ovvero si sia sottratto volontariamente alla stessa. (Principio affermato in relazione a fattispecie precedente all'introduzione dell'art. 162, comma 4-bis, cod. proc. pen. ad opera della legge 23 giugno 2017, n. 103)» (Sez. U, n. 23948 del 28/11/2019, dep. 2020, PG in proc. [OSCURATO:PERSONA], Rv. 279420); «La celebrazione del processo, non ricorrendo le condizioni di cui all'art. 420-bis, commi 1 e 2, cod. proc. pen. e senza che il giudice abbia disposto la sospensione ai sensi dell'art. 420-quater cod. proc. pen., determina, in virtù dell'art. 604, comma 5-bis, cod. proc. pen., la nullità della sentenza equiparabile, quanto al regime di rilevabilità, ad una nullità assoluta, con conseguente obbligo da parte del giudice di appello di restituzione degli atti al giudice di primo grado (Fattispecie in cui la Corte ha disposto la trasmissione degli atti al giudice di primo grado, avendo la sentenza di appello riconosciuto che il tribunale aveva violato gli artt. 420-bis e 420-quater cod. proc. pen. ma ritenuto la nullità in questione a regime intermedio e come tale sanata, in quanto non eccepita immediatamente dal difensore, ex art. 178, lett c) cod. proc. pen)» (Sez. 5, n. 37158 del 01/07/2019, Della Torre, Rv. 277339); «In tema di processo di primo grado "in absentia", l'elezione di domicilio da parte dell'imputato solo se effettuata prima dell'accertamento della regolare costituzione delle parti consente di presumere la conoscenza del processo e di conseguenza di addebitare all'imputato l'onere di tenersi informato sul prosieguo. (Fattispecie in cui la Suprema Corte ha annullato senza rinvio le sentenze di primo e secondo grado, rimettendo gli atti al tribunale per procedere a giudizio, ritenendo inidonea un'elezione di domicilio avvenuta a dibattimento di primo grado in corso, con l'indicazione; fra l'altro erronea, dello stato del procedimento, ritenuto ancora in fase di indagini preliminari)» (Sez. 5, n. 11313 del 17/01/2020, [OSCURATO:PERSONA], Rv. 278924). 2.2. Con il secondo motivo il ricorrente denunzia la mancata applicazione dell'art. 131-bis cod. pen. sotto due profili: a) trattandosi, come emerso nell'istruttoria svolta in primo grado, di persona in condizioni di difficoltà personale ed economica, senza fissa dimora e che delinque per necessità e non per scelta; b) e per essere - si ritiene - illegittima l'esclusione da parte dei giudici di merito basata sulla riconosciuta aggravante della violenza sulle cose, avendo la giurisprudenza di legittimità riconosciuto la compatibilità tra la causa di non punibilità in questione ed il tentativo di furto monoaggravato, come nel caso di specie. Si chiede, in definitiva, l'annullamento della sentenza impugnata. 3. Fissato originariamente innanzi a Sez. 7, pervenuta memoria difensiva del 2 novembre 2021, con allegati, il processo è stato con ordinanza del 15 dicembre 2021 rinviato innanzi a Sez. 4 per la trattazione in udienza pubblica. 4. Il Procuratore Generale della S.C. nella propria requisitoria scritta del 9 febbraio 2022, ritenuti fondati entrambi i motivi di ricorso, ha chiesto annullarsi senza rinvio la sentenza impugnata.[OSCURATO:PERSONA] 1.Premesso che il reato contestato (delitto contestato come commesso il -9 dicembre 2015) non è prescritto, il ricorso è fondato, per le seguenti ragioni. 2. Appare opportuno premettere che è rituale la nomina, allegata all'impugnazione, da parte del difensore di ufficio (Avv. [OSCURATO:PERSONA]) di difensore abilitato (Avv. [OSCURATO:PERSONA]) a sostituto processuale per la proposizione del ricorso per cassazione: cfr. infatti Sez. U, n. 40517 del 28/04/2016, Taysir, Rv. 267627, secondo cui «È ammissibile il ricorso in cassazione proposto da avvocato iscritto nell'albo speciale della Corte di cassazione, nominato quale sostituto dal difensore dell'imputato, di fiducia o di ufficio, non cassazionista. (V. sent. n. 40518/16, non massimata)»). 3. Ciò posto, l'accesso diretto agli atti processuali consente di ricostruire lo svolgimento procedurale nei seguenti termini: al momento del controllo da parte dei Carabinieri è stato nominato all'indagato quale difensore di ufficio l'Avv. [OSCURATO:PERSONA], presso il quale è stato eletto domicilio (v. verbale dell'8 dicembre 2015); nel decreto di citazione diretta a giudizio emesso dal P.M. il 13 luglio 2017 si indica, appunto, la domiciliazione presso il difensore di ufficio, Avv. [OSCURATO:PERSONA]; l'Avv. [OSCURATO:PERSONA] è indicato qual Difensore di ufficio anche alla p. 2 della sentenza di primo grado (anche se è indicato, verosimilmente a causa di una svista, quale difensore di fiducia nel frontespizio di quella di appello, ove si ribadisce comunque la domiciliazione presso l'Avv. [OSCURATO:PERSONA]); l'imputato è risultato assente nel doppio grado di merito. Non dandosi atto in alcuna delle sentenze di merito della sussistenza di indici fattuali della instaurazione di un effettivo rapporto tra il difensore e l'imputato, emerge la sussistenza della denunziata nullità assoluta per violazione del diritto di difesa. Infatti, la sentenza delle Sezioni Unite della S.C. n. 23948 del 28/11/2019, dep. 2020, PG in proc. [OSCURATO:PERSONA], cit., ha affermato il principio di diritto secondo il quale «Ai fini della dichiarazione di assenza non può considerarsi presupposto idoneo la sola elezione di domicilio presso il difensore d'ufficio, da parte dell'indagato, dovendo il giudice, in ogni caso, verificare, anche in presenza di altri elementi, che vi sia stata l'effettiva instaurazione di un rapporto professionale tra il legale domiciliatario e l'indagato, tale da fargli ritenere con certezza che quest'ultimo abbia avuto conoscenza del procedimento ovvero si sia sottratto volontariamente alla stessa».Si tratta di condivisibile affermazione peraltro ribadita dalle Sezioni semplici successive (v. Sez. 3, n. 11813 del 24/1/20120, [OSCURATO:PERSONA], Rv. 281438, secondo cui «In tema di rescissione del giudicato, dall'elezione del domicilio effettuata da/l'indagato - anteriormente all'introduzione del comma 4-bis dell'art.162 cod. proc. pen. da parte dell'art. 1 della legge 23 giugno 2017, n. 103 - presso il difensore d'ufficio nella fase delle indagini preliminari non discende una presunzione di conoscenza del processo o di volontaria sottrazione allo stesso, automaticamente preclusiva della rescissione del giudicato, dovendo il giudice verificare, attraverso ulteriori indici, l'effettiva instaurazione del rapporto professionale tra il legale domiciliatario e l'indagato, tale da fargli ritenere con certezza che quest'ultimo abbia avuto conoscenza del processo ovvero si sia volontariamente sottratto ad esso»). 4.Consegue l'annullamento senza rinvio della sentenza impugnata e di quella di primo grado, con trasmissione degli atti al Tribunale di [OSCURATO:PERSONA] per l'ulteriore corso. P.Q.M. Annulla senza rinvio la sentenza impugnata e quella di primo grado emessa nei confronti del ricorrente dal Tribunale di [OSCURATO:PERSONA] il 25 febbraio 2019, e dispone trasmettersi gli atti allo stesso Tribunale per l'ulteriore corso. Così deciso il 03/03