Cassazione n. 20878/2023

a seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] TRIBUNALE DI MILANOnel procedimento a carico di: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA]( COLOMBIA) il [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] del TRIBUNALE di MILANOudita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni del PG in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale [OSCURATO:PERSONA] che ha chiesto il rigetto del ricorso; letta la memoria del difensore; [OSCURATO:PERSONA] 1. Con ordinanza del 3 ottobre 2022 il Tribunale di Milano, in funzione di giudice dell'esecuzione, ha pronunciato sulla richiesta di [OSCURATO:PERSONA] che aveva chiesto la rideterminazione della pena inflittagli con la sentenza emessa dalla Corte di appello di Milano del 7 dicembre 1993, irrevocabile novembre 1994, a seguito della sentenza della Corte costituzionale n. 40 del 2019 in punto di trattamento sanzionatorio per il reato di cui all'art. 73 d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309. Con la predetta sentenza di merito l'istante era stato condannato alla pena di ventiquattro anni di reclusione per i reati di cui agli artt. 73 e 74 del citato d.P.R., ritenuti in continuazione. Il giudice dell'esecuzione ha rideterminato la pena in quella di due anni e sei mesi di reclusione, in luogo di quella di tre anni di reclusione inflitta dal giudice della cognizione, per il reato di cui all'art. 73 cit., ferma restando la pena pecuniaria e quella per il reato associativo, non attinto dalla declaratoria di incostituzionalità. Il Tribunale ha preso in esame l'eccezione di inammissibilità dell'istanza sollevata dal Pubblico ministero per non essere stata comminata la pena nella vigenza della legge dichiarata incostituzionale, ossia nel periodo della reviviscenza in peius della disciplina di cui al d.P.R. n. 309 del 1990 per effetto della declaratoria di incostituzionalità di cui alla sentenza della Corte costituzionale n. 32 del 2014 avente ad oggetto il d.l. 30 dicembre 2005, convertito, con modificazioni, dalla legge 21 febbraio 2006, n. 49. Sul punto, ha evidenziato come la declaratoria di incostituzionalità di cui alla sentenza n. 40 del 2019 ha avuto ad oggetto il trattamento sanzionatorio di cui all'art. 73 cit., senza operare alcuna distinzione relativamente al tempo di applicazione di quella normativa. Nel caso di specie, infatti, ha ritenuto rilevante solo il fatto che sia stata applicata una normativa che, all'epoca dei fatti (avvenuti nel 1989), prevedeva il minimo della pena nella misura di otto anni di reclusione, proprio la misura attinta dalla declaratoria di illegittimità costituzionale. 2. Avverso l'ordinanza ha proposto ricorso per cassazione il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Milano articolando un unico motivo, con il quale ha dedotto violazione di legge ai sensi dell'art. 606, comma 1, lett. b), cod. proc. pen. Vertendosi in tema di condanna per reato commesso nel 1989 e giudicato con sentenza del 1993, il giudice della cognizione ha fatto applicazione della disciplina vigente al momento del commesso reato. In base alla dettagliata ricognizione della normativa disciplinante la materia e le decisioni della Corte costituzionale che sono intervenute sul punto, la disciplina applicabile ai fatti per i quali si è proceduto a carico del ricorrente prevedeva la pena da otto a venti anni per i fatti più gravi e quella da uno a sei anni per i fatti di lieve entità. Alla luce dei parametri fissati dalla sentenza della Corte costituzionale n. 40 del 2019 per individuare i profili di illegittimità costituzionale della normativa nella stessa esaminata, quella disciplina non poteva ritenersi illegittima e la pena comminata sulla base della stessa non poteva considerarsi illegale. La disciplina, infatti, è divenuta tale dopo la sentenza della Corte costituzionale n. 32 del 2014 che ha prodotto l'effetto di ridurre la pena per il fatto di lieve entità in quella della reclusione da sei mesi a quattro anni. La sentenza n. 40 del 2019 ha ritenuto non coerente con il quadro costituzionale la coesistenza di tale pena con quella da otto a venti anni per il fatto non lieve relativo alle droghe «pesanti» per ragioni di sproporzione tra il minimo di pena previsto per il fatto non lieve (otto anni di reclusione) e il massimo per il fatto lieve (quattro anni di reclusione). Tali ragioni non esistevano al momento in cui è stata determinata la sanzione per il reato commesso da [OSCURATO:PERSONA] e inflitta la pena per la quale è stato proposto incidente di esecuzione. In sostanza, il dictum della sentenza n. 40 del 2019 non potrebbe trovare applicazione indiscriminata, dovendosi riferire ai soli casi in cui la sanzione è stata determinata nel contesto di un sistema caratterizzato dalla descritta sproporzione, ossia dalla data di pubblicazione della sentenza n. 32 del 2014 (12 febbraio 2014) a quella della sentenza n. 40 (23 gennaio 2019). 3. Il Procuratore generale, con requisitoria scritta, ha chiesto il rigetto del ricorso. Il difensore di [OSCURATO:PERSONA] ha depositato memoria con la quale ha chiesto il rigetto del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso è infondato.2. La Corte costituzionale con sentenza n. 40 del 23 gennaio 2019 ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 73, comma 1, d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, nella parte in cui prevede un minimo edittale per le droghe, così dette, «pesanti», pari a otto anni di reclusione anziché sei, mantenendo inalterato il massimo edittale di venti anni di reclusione. La ratio della sentenza è da rinvenirsi nella eccessiva divaricazione verificatasi tra quel minimo di pena e il massimo edittale previsto dall'art. 73, comma 5, d.P.R. 309 del 1990 pari a quattro anni di reclusione per effetto della sentenza della Corte costituzionale n. 32 del 2014. L'«anomalia sanzionatoria» (per seguire l'espressione della Corte costituzionale che ha richiamato la sentenza n. 179 del 2017 che l'aveva già segnalata),venutasi a creare per effetto della sentenza della Corte costituzionale n. 32 del 2014,è stata ritenuta non giustificata, tenuto conto dei confini incerti tra le due fattispecie con conseguente rischio di «sperequazioni punitive» suscettibili di essere sanate solo con la declaratoria di illegittimità costituzionale. La sentenza della Corte costituzionale si è inserita nel contesto di una disciplina effetto del succedersi di interventi normativi e di decisioni dello stesso Giudice delle leggi. Tale contesto è stato ricostruito dalla stessa decisione in esame nei termini che seguono. L'art. 73 d.P.R. n. 309 del 1990, nella formulazione originaria, distingueva il trattamento sanzionatorio dei reati aventi ad oggetto le droghe «pesanti» (puniti al comma 1 con la reclusione da otto a venti anni e con la multa) rispetto a quello dei reati aventi ad oggetto le droghe «leggere» (puniti al comma 4 con la reclusione da due a sei anni e con la multa). Anche per i fatti di lieve entità, in relazione ai quali il comma 5 del medesimo art. 73 stabiliva un'attenuante ad effetto speciale cosiddetta autonoma o indipendente, era riproposta la medesima distinzione. Per tali reati era prevista la pena della reclusione da uno a sei anni fatti concernenti le droghe «pesanti» e da sei mesi a quattro anniiquelli relativi alle droghe «leggere», oltre alle sanzioni pecuniarie. L'art. 4-bis d.l. 30 dicembre 2005, n. 272, convertito, con modificazioni, dalla legge 21 febbraio 2006, n. 49 (oggetto della declaratoria di illegititmità costituzionale con la sentenza n. 32 del 2014), aveva eliminato la distinzione fondata sulla natura della sostanza stupefacente, fissando la pena della reclusione da sei a venti anni e la multa per i fatti non lievi, nonché da uno a sei anni e la multa per i fatti di lieve entità. Con l'art. 2, comma 1, lettera a), del successivo decreto-legge 23 dicembre 2013, n. 146, convertito, con modificazioni, dalla legge 21 febbraio 2014, n. 10, è stato sostituito il comma 5 dell'art. 73, trasformando la circostanza attenuante del fatto di lieve entità in fattispecie autonoma di reato e riducendo il limite edittale massimo della pena detentiva da sei a cinque anni di reclusione. Su tale modifica non ha influito la sentenza n. 32 del 2014, a seguito della quale hanno ripreso vigore le disposizioni dell'art. 73 nella originaria formulazione. Infine, con il d.l. 20 marzo 2014, n. 36, convertito, con modificazioni, dalla legge 16 maggio 2014, n. 79 il massimo edittale della pena prevista per il fatto di lieve entità è stato ulteriormente ridotto e fissato nella misura di quattro anni di reclusione oltre la multa, senza distinzione tra tipologie di droghe. 3. Operata tale ricostruzione, si ritiene che le, pur articolate, argomentazioni contenute nel ricorso del Pubblico ministero non possano essere accolte. Nonostante trovi «occasione» la declaratoria di illegittimità costituzionale nella «divaricazione» tra il minimo edittale previsto per le droghe pesanti in otto anni di reclusione e il massimo previsto per i fatti di lieve entità in quattro anni di reclusione, per come risultante dalla sentenza della Corte costituzionale n. 32 del 2014, la decisione sulla base della quale il giudice dell'esecuzione ha operato la rideterminazione della pena non contiene alcuna precisazione in odine al tempo della sua applicazione. In sostanza, pur essendo pacifico che la sentenza non possa trovare applicazione per il periodo in cui la pena minima per il reato di cui all'art. 73, comma 1, d.P.R. n. 309 del 1990 era in concreto quella di sei anni di reclusione (ci si riferisce al periodo dal 30 dicembre 2005 al 12 febbraio 2014), la stessa non soffre di ulteriori eccezioni applicative. Il dispositivo, della sentenza, infatti, non reca precisazioni ulteriori in ordine ai termini e alle condizioni della sua applicabilità. Tale interpretazione si pone in linea con la declaratoria dalla Corte che ha pronunciato «l'illegittimità costituzionale dell'art. 73, comma 1, del decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309 (Testo unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza), nella parte in cui in cui prevede la pena minima edittale della reclusione nella misura di otto anni anziché di sei anni». Ad eccezione del periodo sopra indicato, non vi sono altre ragioni per escludere l'applicazione del principio per come riportato che riguarda, pertanto, anche i fatti (come quelli per i quali si procede) commessi in epoca precedente al 30 dicembre 2005.In tal senso, sebbene incidentalmente, questa Corte ha avuto modo già di pronunciarsi, con decisione qui condivisa e ribadita, allorquando ha affermato che «la sentenza (Corte costituzionale n. 40 del 2019 n.d.e.), tuttavia, non limita - né avrebbe mai potuto farlo - il suo intervento volto ad assicurare razionalità al trattamento sanzionatorio previsto dal citato art. 73 ai soli fatti verificatisi nella vigenza di quelle norme che, combinate tra loro, davano vita al suddetto divario, cosicché la illegittimità costituzionale della norma è potenzialmente destinata a produrre i suoi effetti anche in relazione a reati commessi finanche prima del d.l. 30 dicembre 2005 n. 272» (Sez. 5, n. 27666 del 30/05/2019, Nirta, Rv. 276520 in motivazione). La sentenza citata ha, altresì, segnalato come «i fenomeni dell'abrogazione e della dichiarazione di illegittimità costituzionale costituzionale delle leggi vanno nettamente distinti, perché si pongono su piani diversi, discendono da competenze diverse e producono effetti diversi, integrando il primo un fenomeno fisiologico dell'ordinamento giuridico, ed il secondo, invece, un evento di patologia normativa; in particolare, gli effetti della declaratoria di incostituzionalità, a differenza di quelli derivanti dallo ius superveniens, inficiano fin dall'origine, o, per le disposizioni anteriori alla Costituzione, fin dalla emanazione di questa, la disposizione impugnata» (Sez. U, n. 42858 del 29/05/2014, Gatto, Rv. 26069501). In termini corretti, quindi, il giudice dell'esecuzione ha rilevato l'illegalità della pena inflitta al condannato e, risultando la pena tuttora in esecuzione sulla base del certificato di esecuzione pena acquisito tramite la Cancelleria, deve ritenersi che le argomentazioni del ricorrente Pubblico ministero siano da disattendere. 4. Conclusivamente il ricorso deve es