Cassazione n. 34734/2024

a seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] del TRIBUNALE di ROVIGOudita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni del PG in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale [OSCURATO:PERSONA] che ha chiesto il rigetto del ricorso; [OSCURATO:PERSONA] 1. Con ordinanza in data 21 novembre 2023 il Tribunale di Rovigo, in funzione di giudice dell'esecuzione, ha rigettato l'istanza di ammissione di [OSCURATO:PERSONA] alla sanzione sostitutiva e, contestualmente, revocato la sospensione condizionale della pena concessa allo stesso Seferovic con sentenza del Tribunale di Vicenza del 13 marzo 2014, definitiva il 17 giugno 2021. Il procedimento ha avuto ad oggetto l'istanza di ammissione alla pena sostitutiva alla quale è stata riunita quella presentata dal Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Rovigo con la quale è stata chiesta la revoca della sospensione condizionale della pena ai sensi dell'art. 168, commi 1 e 3, cod. pen. a seguito della definitività della sentenza contenente la statuizione di condanna alla pena per la quale è stata avanzata istanza di sostituzione. Le cause di revoca della sospensione sono state individuate sia in quella di cui all'art. 168, comma primo, n. 2, cod. pen. che in quella di cui all'art. 168, comma terzo, cod. pen. L'istanza di applicazione della pena sostitutiva è stata, invece, respinta, in primo luogo, in ragione delle medesime argomentazioni del giudice dell'appello che, sulla scorta della disciplina anteriore alla riforma Cartabia aveva già rigettato l'istanza sulla base dei criteri di cui all'art. 133 cod. pen. e tenuto conto della personalità del condannato («refrattario al mantenimento prolungato di condotte non criminose», per come desumibile dal certificato del Casellario giudiziale). La pena pecuniaria non sarebbe suscettibile, inoltre, di adempimento e le prescrizioni relative alle rimanenti pene sostitutive, a causa del prolungato impegno che implicano, tenuto conto della già intervenuta revoca della detenzione domiciliare, non potrebbero essere rispettate. 2. Avverso il provvedimento ha proposto ricorso per cassazione [OSCURATO:PERSONA], per mezzo del proprio difensore Avv. [OSCURATO:PERSONA], articolando due motivi. 2.1. Con il primo ha eccepito la violazione di norme processuali stabilite a pena di nullità ai sensi degli artt. 178 e 179 cod. proc. pen. per l'omessa notifica a Seferovic dell'avviso di fissazione dell'udienza e del procedimento di esecuzione avente ad oggetto la richiesta del Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Rovigo di revoca della sospensione condizionale della pena. A supporto ha segnalato come, a seguito della richiesta di ammissione alla sanzione sostitutiva presentata da [OSCURATO:PERSONA], il giudice dell'esecuzione avesse fissato l'udienza del 10 ottobre 2023 che, in seguito e a causa della presentazione dell'istanza di revoca della sospensione condizionale della pena, era stata rinviata, stante la ravvisata esigenza di valutare contestualmente le due istanze. Pertanto, la predetta udienza era stata differita, con provvedimento emesso fuori udienza, al 21 novembre 2023. Proprio in relazione all'istanza del Procuratore della Repubblica, il ricorrente, lamenta la violazione del contraddittorio essendo stata disposta, anche per tale procedimento, la notifica presso il domicilio eletto dall'interessato che aveva effettuato l'adempimento (quello dell'elezione del domicilio, appunto) con riguardo all'altro incidente di esecuzione, ossia quello da egli stesso promosso. Il difensore, quindi, era abilitato a ricevere la notifica del decreto unicamente nell'ambito del procedimento nel quale era stato nominato e nel quale l'interessato aveva effettuato l'elezione di domicilio. Nell'altro procedimento Seferovic avrebbe dovuto essere messo in condizione di eleggere domicilio e nominare, se del caso, altro (anche diverso, in ipotesi) difensore. Da ciò sarebbero derivate le nullità delle notifiche eseguite in relazione al procedimento di revoca della pena sospesa. 2.2. Con il secondo motivo ha eccepito la violazione di legge e i vizi di motivazione in ordine ai presupposti, ritenuti inesistenti dal giudice dell'esecuzione, per l'accesso alla sanzione sostitutiva. Il giudice dell'esecuzione sarebbe pervenuto a negare l'ammissione alle sanzioni sostitutive (tutte richieste dall'interessato) solo sulla base della ritenuta sussistenza di fondati motivi per ritenere che le prescrizioni non sarebbero state adempiute. Nel fare ciò, tuttavia, il Tribunale avrebbe dovuto, comunque, tenere conto della tipologia di reato, della data di commissione dello stesso e del percorso di vita successivo al reato. Con riferimento alla pena pecuniaria, il giudice dell'esecuzione non avrebbe potuto valorizzare la (ritenuta) impossibilità di adempiere, non potendo estendersi a quella sanzione la valutazione circa la prognosi di inadempimento (nel caso di specie, peraltro, inesistente). Le altre sanzioni sostitutive, invece, sono state rigettate in ragione della intervenuta pregressa revoca della detenzione domiciliare che giustificherebbe la valutazione circa la mancata osservanza delle relative prescrizioni. Tale motivazione è stata ritenuta apparente in quanto priva di qualsiasi riferimento ai criteri di cui all'art. 133 cod. pen. richiamato dall'art. 58 legge n. 689 del 1981.3. Il Procuratore generale ha chiesto il rigetto del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. E' fondato il primo motivo di ordine processuale. 2. Dalla disamina della documentazione presente nel fascicolo (suscettibile di essere esaminata da questa Corte in ragione della natura processuale delle questioni eccepite, Sez. U, n. 42792 del 31/10/2001, Policastro, Rv. 220092), emerge che, per come dettagliatamente ricostruito nel ricorso, fissata l'udienza di discussione dell'incidente di esecuzione promosso da Seferovic per l'ammissione alle sanzioni sostitutive, il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Rovigo ha chiesto la revoca della sospensione condizionale della pena. A fronte di tale richiesta del 26 settembre 2023, il giudice dell'esecuzione ha emesso il decreto del 29 settembre del 2023 con il quale ha rinviato l'udienza già fissata per il 10 ottobre 2023 al 21 novembre 2023 «per i medesimi incombenti», mandando alla Cancelleria per notificare il «presente provvedimento al condannato, al difensore, al Pubblico Ministero». Il decreto di fissazione dell'udienza è stato unico e le notifiche sono state eseguite nel domicilio eletto ai fini del procedimento avente ad oggetto le sanzioni sostitutive e presso il difensore nominato in quell'occasione. I procedimenti sono stati trattati all'udienza del 21 novembre 2023 in occasione della quale è stato emesso un provvedimento di «sostanziale» riunione degli stessi dando atto che si procedeva alla trattazione «congiunta», previo assorbimento del procedimento n. 84/23 SIGE (relativo alla revoca della sospensione condizionale) in quello n. 63/23 SIGE (riguardante l'ammissione alle sanzioni sostitutive). Le notificazioni relative ad entrambi i procedimenti sono state eseguite presso il difensore nominato con l'istanza di ammissione alle sanzioni sostitutive anche nell'interesse di Seferovic che vi aveva eletto domicilio. Tali notificazioni sono da ritenersi viziate da nullità in quanto eseguite al difensore e presso il domicilio eletto per l'istanza presentata dall'interessato, senza che lo stesso difensore fosse officiato di alcun mandato difensivo anche relativamente all'istanza presentata dal Procuratore della Repubblica. Pertanto, il provvedimento di riunione assunto all'udienza del 21 novembre 2023 (come tale dovendosi intendere la declaratoria di assorbimento del procedimento successivo in quello precedentemente instaurato) è stato adottato in assenza della rituale instaurazione del contraddittorio, sicché anche la mancata formulazione di osservazioni e rilievi da parte del difensore presente in udienza non appare idonea a determinare alcuna sanatoria. Il vizio sarebbe stato agevolmente evitato se, a fronte dell'istanza presentata dal Procuratore della Repubblica, il giudice dell'esecuzione avesse emesso autonomo decreto di fissazione dell'udienza del 21 novembre 2023, differito l'udienza del 10 ottobre 2023 alla stessa data del 21 novembre 2023 e, a tale udienza, verificata separatamente la regolare costituzione delle parti, avesse disposto, sentite le stesse parti, la riunione e trattato unitariamente la «complessiva posizione esecutiva del Seferovic». La notificazione del solo provvedimento di rinvio, invece, in quanto eseguita alle parti per come risultanti dal procedimento instaurato per primo, ha prodotto gli stessi vizi della mancata notifica del decreto di fissazione dell'udienza del procedimento successivamente promosso. Corretta appare, quindi l'evocazione del principio di diritto di questa Corte secondo cui «è affetta da nullità di ordine generale, assoluta ed insanabile, l'ordinanza del giudice dell'esecuzione, resa a seguito di udienza camerale fissata per la trattazione di separate istanze, poi riunite, nel caso di mancata notifica all'interessato dell'avviso di fissazione relativamente ad una di esse. (Fattispecie nella quale l'avviso, notificato al condannato ed al difensore, riguardava l'incidente di esecuzione promosso dal PM per la revoca della sospensione condizionale e non anche quello promosso dal condannato, tendente al riconoscimento della continuazione in sede esecutiva, oggetto del provvedimento di rigetto)» (Sez. 1, n. 5834 del 17/01/2011, Blila, Rv. 249572). 3. E' fondato anche il secondo motivo di ricorso riferito al diniego dell'ammissione di Seferovic alle sanzioni sostitutive. L'effettiva ratio decidendi che ha determinato il rigetto dell'ammissione alle sanzioni sostitutive è concentrata nella parte finale del provvedimento laddove è stata richiamata la personalità del condannato («refrattaria al mantenimento prolungato di condotte non criminose») la prognosi di mancato adempimento della pena pecuniaria e di mancato rispetto delle prescrizioni •relative alle sanzioni sostitutive, tenuto conto della, già intervenuta, revoca della detenzione domiciliare. La motivazione relativa alla pena pecuniaria non risulta ossequiosa del principio di diritto secondo cui «la sostituzione delle pene detentive brevi è rimessa alla valutazione discrezionale del giudice ed è consentita anche in relazione a condanna inflitta a persona in condizioni economiche disagiate, poiché la prognosi di inadempimento, ostativa alla sostituzione in forza dell'art.58, comma 2, legge 24 novembre 1981, n. 689, si riferisce soltanto alle pene sostitutive di quella detentiva accompagnate da prescrizioni, ossia alla semidetenzione e alla libertà controllata» (Sez. 1, n. 2357 del 12/10/2023, dep. 2024, Paris, Rv. 285786 - 02). E' stato anche deciso che «la sostituzione della pena detentiva con quella pecuniaria è consentita anche in relazione a condanna inflitta a persona in condizioni economiche disagiate, in quanto la prognosi di inadempimento, ostativa alla sostituzione in forza dell'art. 58, secondo comma, L. 24 novembre 1981 n. 689 ("Modifiche al sistema penale"), si riferisce soltanto alle pene sostitutive di quella detentiva accompagnate da prescrizioni, ossia alla semidetenzione e alla libertà controllata, e non alla pena pecuniaria sostitutiva, che non prevede alcuna particolare prescrizione. (Nell'enunciare tale principio, la Corte ha affermato che, nell'esercitare il potere discrezionale di sostituire le pene detentive brevi con le pene pecuniarie corrispondenti, il giudice deve tenere conto dei criteri indicati nell'art. 133 cod. pen., tra i quali è compreso quello delle condizioni di vita individuale, familiare e sociale dell'imputato, ma non quello delle sue condizioni economiche)» (Sez. U, n. 24476 del 22/04/2010, Gagliardi, Rv. 247274). Si tratta di principio che mantiene tuttora la sua validità e che si pone in senso contrario a quanto deciso dal giudice dell'esecuzione con l'ordinanza impugnata. Quanto alle altre sanzioni sostitutive che erano state richieste, si rileva, parimenti, la motivazione meramente apparente del diniego. Va doverosamente premesso che «in tema di pene sostitutive di pene detentive brevi, il giudice, anche a seguito delle modifiche introdotte dal d.lgs. 10 ottobre 2022 n. 150, è vincolato nell'esercizio del suo potere discrezionale alla valutazione dei criteri di cui all'art. 133 cod. pen., sicché il suo giudizio, se sul punto adeguatamente motivato, sfugge al sindacato di legittimità. (Fattispecie in cui la Corte ha annullato la decisione reiettiva dell'istanza di sostituzione, in quanto fondata esclusivamente sulla sussistenza, a carico dell'imputato, di un unico precedente penale, con omessa valutazione degli altri documentati elementi, rilevanti per l'accertamento della capacità a delinquere)» (Sez. 3, n. 9708 del 16/02/2024, Tornese, Rv. 286031). Peraltro, come il giudice di merito non può respingere l'istanza di applicazione delle pene sostitutive sulla sola base del riferimento alle precedenti condanne (dovendosi fare riferimento alle circostanze relative al reato oggetto del giudizio), analogamente tale preclusione (affermata da Sez. 2, n. 8794 del 14/02/2024, Pesce, Rv. 286006 - 02) si estende al giudice dell'esecuzione che, ripete i poteri del giudice della cognizione in virtù della disposizione transitoria di cui all'art. 95 d.lgs. n. 150 del 2022. Più in generale, è stato affermato che «in tema di sostituzione di pene detentive brevi, ai fini della prognosi negativa di cui all'art. 58, legge 24 novembre 1981, n. 689, è necessario che il giudice di merito non si limiti ad indicare il fattore cui abbia attribuito valenza ostativa alla sostituzione, ma correli tale elemento al contenuto della specifica sanzione sostitutiva invocata o, comunque, presa in considerazione in sentenza, fornendo adeguata motivazione in ordine alla sua negativa incidenza sull'adempimento delle prescrizioni che ad essa ineriscono» (Sez. 6, n. 40433 del 19/09/2023, Diagne, Rv. 285295). Il giudice dell'esecuzione ha pretermesso l'applicazione dei principi ora ricordati ponendo in rilievo, sostanzialmente, profili estranei al reato per il quale è stata riportata la condanna oggetto dell'istanza di sostituzione e compiendo una valutazione cumulativa, trascurando di considerare le specificità delle pene sostitutive richieste siccome ritenute non applicabili in ragione della negativa personalità di Seferovic. 5. Da quanto esposto discende l'annullamento senza rinvio dell'ordinanza impugnata, limitatamente alla sospensione condizionale della pena con trasmissione degli atti al Tribunale di Rovigo per l'ulteriore corso e l'annullamento con rinvio limitatamente all'istanza relativa alle pene sostitutive con rinvio per nuovo giudizio al Tribunale di Rovigo. P.Q.M. Annulla senza rinvio l'ordinanza impugnata, limitatamente al punto concernente l'istanza di revoca della sospensione condizionale della pena, disponendosi la trasmissione degli atti al Tribunale di Rovigo, per l'ulteriore corso. Annulla l