Cassazione n. 29058/2021

la seguente ORDINANZA sul ricorso 9464-2015 proposto da: AGENZIA DELLE ENTRATE , in persona del Direttore pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 12, presso l'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che la rappresenta e difende; - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], in persona del legale rappresentante 2021 pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, P.ZA 4283 ADRIANA 5, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]; - controricorrente - avverso il provvedimento n. 5203/2014 della COMM.TRIB.REG.LOMBARDIA, depositata il 08/10/2014; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 23/06/2021 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA] Rilevato che: 1. l'Agenzia delle entrate propone ricorso per cassazione avverso la sentenza della Commissione tributaria regionale della Lombardia n. 5203/2014, depositata 1'8 ottobre 2014, con cui è stata confermata la sentenza di primo grado, di accoglimento dell'originario ricorso della contribuente [OSCURATO:SOCIETA] s.r.I., avverso un avviso di accertamento con cui l'Amministrazione aveva proceduto a rettificare ai fini IRES, IRAP e IVA la dichiarazione presentata dalla società e a recuperare a tassazione le maggiori imposte dovute; 2. il ricorso è affidato a due motivi; 3. resiste la contribuente [OSCURATO:SOCIETA]. con controricorso. [OSCURATO:PERSONA] Considerato che: 1. in via preliminare, va disattesa l'eccezione di nullità del ricorso dell'Agenzia, sollevata dalla contribuente con il controricorso e riguardante la mancata prova del conferimento del patrocinio all'Avvocatura dello Stato; 2. il Collegio presta piena adesione al costante indirizzo di questa S.C., secondo cui l'Avvocatura dello Stato, per proporre ricorso per cassazione in rappresentanza dell'Agenzia delle Entrate, deve avere ricevuto da quest'ultima il relativo incarico, del quale, però, non deve farsi specifica menzione nel ricorso, atteso che l'art. 366, n. 5, c.p.c., inserendo tra i contenuti necessari del ricorso "l'indicazione della procura, se conferita con atto separato", fa riferimento esclusivamente alla procura intesa come negozio processuale attributivo dello "ius postulandi", peraltro non necessario quando il patrocinio sia assunto dall'Avvocatura dello Stato, non invece al negozio sostanziale attributivo dell'incarico professionale al difensore (Cass. n. 23865 del 29/10/2020, Rv. 659619-01, Cass. n. 22434 del 04/11/2016, Rv. 641646-01); 3. con il primo motivo di ricorso, parte ricorrente denuncia, ai sensi dell'art. 360, comma 1, n. 3, cod. proc. civ., la violazione e la falsa applicazione del combinato disposto degli artt. 39 del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, 24 della I. 7 luglio 2009, n. 88 (erroneamente indicata in rubrica come I. 88/2008), 2697, 2727, 2729 cod. civ.; 4. con il secondo motivo di ricorso, parte ricorrente denuncia, ai sensi dell'art. 360, comma 1, n. 4, cod. proc. civ., la nullità della sentenza impugnata per inosservanza degli artt. 36 e 7 del D.Igs. 31 dicembre 1992, n. 546, 112 cod. proc. civ.; 5. il primo motivo è fondato; 6. emerge dalla sentenza impugnata che la società contribuente - dedita alla costruzione e alla successiva vendita di appartamenti e altre unità immobiliari - è stata destinataria di un avviso di accertamento con cui l'Agenzia delle entrate ha proceduto alla rettifica del suo reddito d'impresa e al recupero a tassazione della somma di C 408.418,00, quali ricavi non contabilizzati; 7. l'accertamento è stato giudicato illegittimo dalla CTP di Milano, perché, stando alla ricostruzione operata nella sentenza d'appello oggi impugnata, essa avrebbe ritenuto inapplicabili i criteri di valutazione applicati dall'Ufficio, per effetto della I. n. 88 del 2009, che ha cancellato la rettificabilità dei valori degli immobili oggetto di cessione sulla base dei cd. valori OMI; 8. nella parte dedicata allo svolgimento del processo la sentenza impugnata ha dato atto che l'Agenzia, con l'atto di appello, ha lamentato la mancata presa in considerazione di elementi ulteriori oltre ai valori OMI; 9. nella parte motiva, tuttavia, la stessa sentenza nulla ha detto in ordine a tali elementi ulteriori e ha confermato la sentenza di primo grado sulla base della seguente motivazione: "il Collegio osserva infatti che, nonostante le censure dell'organo di primo grado esposte in sentenza, l'Ufficio ha ancora sostenuto la fondatezza dell'atto ripetendo che la congruità dei prezzi praticato la parte appellata si discostava dai valori espressi dall'OMI, senza pertanto tenere in debito conto che l'articolo 24 della legge [OSCURATO:DATA_NASCITA], n. 88, ha cancellato la rettificabilità dei valori immobiliari oggetto di cessione sulla base dei valori espressi dall'OMI"; 10. in tal modo, la CTR è incorsa nella falsa applicazione delle norme invocate da parte ricorrente; 11. effettivamente, il riferimento al valore normale degli immobili è stato espunto dall'art. 39, comma 1, lett. d), del d.P.R. n. 600 del 1973 e dall'art. 54, comma 3, del d.P.R. n. 633 del 1972 (per opera dell'art. 24 della I. 7 luglio 2009, n. 88), come criterio presuntivo legale di determinazione del valore degli immobili a fini di accertamento tributario; 12. tale abrogazione, con effetti retroattivi, ha tuttavia come unico effetto quello di impedire all'Amministrazione finanziaria di rettificare i corrispettivi delle cessioni immobiliari sulla base della sola discrasia, eventualmente esistente, tra detti corrispettivi e i cd. valori OMI ([OSCURATO:PERSONA]), essendo sempre necessario che essa si combini con altri indizi aventi le caratteristiche richieste tanto dall'art. 39, comma 1, lett. d), citato quanto dagli artt. 2727 e 2729 cod. civ., ossia gravi, precisi e concordanti (Cass. 22/01/2020, n. 1318, Cass. 19/09/2019, n. 23379, Cass. 25/01/2019, n. 2155); 13. pertanto, quando ulteriori indizi siano addotti dall'Amministrazione finanziaria, deve considerarsi viziata - per violazione delle norme appena citate - la sentenza che si limiti a dichiarare illegittimo l'avviso di accertamento perché basato sui valori OMI, senza nulla dire sugli indizi ulteriori, perché sottende l'erronea convinzione che le norme sopra citate, dopo la loro modifica ad opera della I. n. 88 del 2009, non autorizzino più l'Amministrazione ad avvalersi di elementi indiziari innominati, tra cui la stessa discrasia dei prezzi di cessione rispetto ai valori OMI, neanche se gravi, precisi e concordanti; 14. l'Agenzia ricorrente ha dimostrato, attraverso la puntuale riproduzione dell'avviso di accertamento e degli atti di causa, di aver fondato i propri rilievi su alcuni indizi, che sono stati poi sottoposti all'attenzione dei giudici di merito: a) risultati di gestione della società poco remunerativi rispetto ai fattori della produzione impiegati; b) sensibile divergenza tra i prezzi al metro quadro degli immobili ceduti, pur aventi caratteristiche similari; c) assenza dei contratti preliminari o loro mancata registrazione; d) netta discrasia dei prezzi di cessione rispetto ai valori OMI; e) netta divergenza tra l'importo dei mutui bancari accesi dagli acquirenti degli immobili venduti e il prezzo di cessione dichiarato in atto; 15. la sentenza è dunque incorsa nelle violazioni di legge denunciate; 16. non contrasta con tale conclusione il fatto che la CTR abbia aggiunto un elemento indiziario favorevole alla contribuente, consistente nel fatto cioè che gli acquirenti degli immobili avevano confermato gli importi dei rogiti e giustificato i mutui ottenuti dalle banche; 17. l'aver trascurato gli indizi addotti dall'Agenzia sulla base della citata motivazione rende chiaro che, nell'ottica della CTR, la menzione dell'elemento indiziario favorevole alla società è "ad abundantiam" e che la decisione finale, pur in mancanza di esso, non sarebbe stata diversa; 18. il secondo motivo è assorbito; 19. il ricorso va dunque accolto in relazione al primo motivo e la sentenza impugnata annullata con rinvio alla Commissione tributaria regionale della Lombardia, in diversa composizione, la quale provvederà a regolare anche le spese del giudizio di legittimità. P.Q.M. La Corte accoglie il ricorso in relazione al primo motivo, assorbito il secondo, cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per la regolazione delle spese del giudizio di legittimità, alla Commissione tributaria regionale della Lombardia, in diversa composizione. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 23 giugno 2021. [OSCURATO:PERSONA]