Cassazione n. 26926/2023

O Consigliere ha pronunciato ORDINANZA sul ricorso 16608/2020 R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] 78 presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] – [OSCURATO:PERSONA]; -intimati – avverso la sentenza n. 2146/2019 della CORTE D'APPELLO di BARI, depositata il 17/10/2019; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 05/04/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]: 166 0 8 /20 20 Con atto di citazione notificato il 22 settembre 2011 [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], quali eredi di [OSCURATO:PERSONA], e [OSCURATO:PERSONA] S.r.l. (GAFI) convenivano davanti al Tribunale di [OSCURATO:PERSONA] esponendo che quest’ultimo, con atto di citazione notificato il 10 gennaio 2011, aveva chiesto la loro condanna, appunto quali eredi, a corrispondergli la somma di euro 1.110.382,33 atitolo di restituzione di un prestito che egli avrebbe concesso al fratello defunto [OSCURATO:PERSONA] mediante vari assegni circolari; le parti di tale giudizio avevano poi stipulato due transazioni con cui i Barbone/Andidero si erano obbligati a pagare a controparte due sommerispettivamente di euro 300.000 e di euro 110.000, la società GAFI assumendo funzione di fideiussore. Esponevano altresì i Barbone/Andidero che successivamente alla stipulazione delle transazioni avevano per caso rinvenuto un estratto conto di un conto corrente intestato a [OSCURATO:PERSONA] presso la Banca del Salento, da cui emergeva l’erogazione a suo favore il 5 luglio 1999 di due miliardi di lire mediante bonifico bancario, e che, a seguito di ulteriori indagini, avevano verificato che il bonifico era stato compiuto da DomenicoAndidero sul proprio conto corrente. Assumevano pure che, all’esito di una ricostruzione in cui erano stati assistiti anche da dipendenti, era emerso che gli assegni circolari sopra richiamati non avevano come causa un mutuo di Gennaro a DomenicoAndidero, bensì il rientro di somme che quest’ultimo aveva corrisposto al primo in relazione a operazioni fiduciarie attinenti alla creazione di [OSCURATO:PERSONA] S.r.l., di cui appariva amministratore Gennaro ma era in realtà gestore di fatto [OSCURATO:PERSONA]; venuta meno la funzione apparente di amministratore, con il bonifico, secondo gli attori, Gennaro aveva restituito il denaro al fratello. Chiedevano pertanto gli attori che fossero dichiarate nulli o comunque annullate le transazioni, accertando che non avevano alcun debito verso il convenuto, e conseguentemente chiedevano l’annullamento della fideiussione. Con altri due atti di citazionei Barbone/Andidero e la società GAFI si opponevano a due decreti ingiuntivi ottenuti da [OSCURATO:PERSONA] in forza delle due transazioni, fondando l’opposizione sulle stesse ragioni. [OSCURATO:PERSONA] si costituiva resistendo; i tre giudizi venivano riuniti e vi interveniva [OSCURATO:SOCIETA]. quale creditrice di GAFI e in adesione a essa. Il Tribunale, con sentenza del 4 marzo 2015, accoglieva le pretese dei Barbone/Andidero e di GAFI, annullando le transazioni e revocando i decreti ingiuntivi, dichiarando altresì nulla la fideiussione di GAFI. [OSCURATO:PERSONA] proponeva appello, cui resistevano i Barbone/Andidero e GAFI. La Corte d’appello di Bari, con sentenza del 17 ottobre 2019, rigettava il gravame. GennaroAndidero ha proposto ricorso, articolato in otto motivi; gli intimati non si sono difesi. Il ricorrente ha depositato memoria. Considerato che: 1.1Con il primo motivo si denuncia, ex articolo 360, primo comma, n.3 c.p.c., violazione degli articoli 2721, 2722 e 1417 c.c. per essere stata ammessa la prova testimoniale. In primissi lamenta che siano stati superati i limiti di valore ex articolo 2721 c.c., assumendo che la motivazione dell’impugnata sentenza al riguardo sarebbe “errata e contraddittoria” perché “il divieto non può essere superato invocando la discrezionalità del Giudice ”.In secondo luogo si assume la non condivisibilità della motivazione suddetta, laddove affermerebbe che i patti contrari al contenuto di un contratto presumono l’esistenza di un contratto con cui confrontare i mezzi di prova del contratto stesso, e nonostante ciò la corte territoriale “asserisce di non aver individuato a quale contratto si riferisca”.Si asserisce che tale documento sarebbe costituito dalla visura della Camera di Commercio di Bari della società [OSCURATO:PERSONA], sul cui contenuto si argomenta. Si prosegue poi nella censura della motivazione, perché avrebbe “fatto anche riferimento alla simulazione parziale con riferimento al prezzo del negozio e non trattasi del caso di specie”, e perché “in definitiva” avrebbe “fatto riferimento alla prova solo con riguardo al rinvenimento dell’estratto conto”. Si rimarca inoltre che il giudice d’appello avrebbe “riferito della sostituzione del fratello Gennaro con altro soggetto” di fiducia di Domenico, e si sostiene che sarebbe incorso “in chiara incertezza, laddove cerca di giustificarsi asserendo che oggetto della prova non era il contratto ma il rinvenimento del documento e quindi i patti pregressi sulla relazione del denaro”. Si conclude deducendo che “la Corte barese nel tentativo di giustificare l’ammissibilità della prova orale è incorsa in una serie di pseudo motivazioni che non rilevano … anzi dimostrano che la stessa non era ammissibile”. 1.2.1 La corte territoriale ha esaminato, nelle pagine 6 - 8, la questione della inammissibilità della prova testimoniale per superamento del limite di valore di cui all’articolo 2721 c.c., e in primo luogo lo ha affermato superabile “atteso il limite di valore irrisorio della norma”. In secondo luogo, ha rilevatoche comunque oggetto della testimonianza “non è direttamente il contratto ma innanzitutto il rinvenimento del documento, indi i patti pregressi sulla dazione di denaro”; e “proprio in ragione della natura fiduciaria dei rapporti in oggetto, di cui come afferma lo stesso appellante difficilmente si lascia traccia scritta, appare congruo derogare allimite” del primo comma dell’articolo, tenendo conto “della qualità delle parti, della natura del contratto e di ogni altra circostanza” ex articolo 2721, secondo comma, c.c. Ancora, osserva la corte quanto all’“asserita violazione dell’art. 2722 c.c. e/o dell’articolo 1417 c.c.” che “i patti contrari al contenuto di un contratto presuppongono innanzitutto che vi sia un contratto con cui confrontare gli stessi (vale a dire i capitoli di prova) e nel caso di specie non è dato capire nemmeno a quale contratto si riferisca l’appellante”. Il divieto della prova testimoniale poi “opera soltanto quando si tratti di provare l’avvenuta stipulazione del contratto”, mentre qui i capitoli “vertevano … sul rinvenimento di un documento successivo a una determinata data,quella delle transazioni, indi su un fatto storico”. Nel caso in esame, inoltre, non sarebbe configurabile una simulazione, nota ancora il giudice d’appello; e comunque sotto il profilo dell’articolo 2722 c.c. i capitoli di prova vertevano,oltre che sul rinvenimento del documento, sulla ricerca di altri documenti come estratti conto e “sulla dazione della somma da [OSCURATO:PERSONA] a [OSCURATO:PERSONA], finalizzata alla costituzione di garanzia verso le banche per la società … [OSCURATO:PERSONA] S.r.l. di cui erano soci formali [OSCURATO:PERSONA] … e [OSCURATO:PERSONA] schermo del fratello,” il quale, dopo pochi mesi essendo cambiato l’amministratore con altro di fiducia di Domenico, avrebbe restituito a quest’ultimo la somma de quamediante assegni. 1.2.2 È evidente che il giudice d’appello ha correttamente interpretato, riflettendolo sulla valutazione fattuale che costituisce il presupposto della prova testimoniale nel caso di specie, la normativa che ad avviso del ricorrente avrebbe invece violato. L’articolo 2721 c.c., al secondo comma, consente infatti al giudice di ammettere la prova testimoniale dei contratti oltre il limite del valore ormai infimo indicato dal primo comma (euro 2,58) -ed è questa la ragione, può ben presumersi, per cui il primo comma non è stato mai “aggiornato” in termini di valore -; i presupposti sono ovviamente oggetto di una valutazione discrezionale di merito, consistendo nella “qualità delle parti”, nella “natura del contratto” edin “ogni altra circostanza”, cioè offrendo un ambito quanto mai lato, si può dire inverso rispetto al primo comma, in cui tra l’altro legittima l’ammissione della prova testimoniale anche uno soltanto dei presupposti indicati (Cass. sez. 3, 17 novembre1982 n. 6172) .L’unico effetto, a ben guardare, della presenza del primo comma è l’obbligo di motivazione da parte del giudice nel caso in cui ammette appunto la prova testimoniale (cfr. da ultimo Cass. sez. 2, ord. 6 luglio 2022 n. 21411). E, come si constata da quanto sopra riassunto, nel caso in esame il giudice d’appello ha fornito una motivazione, che portando a una valutazione di merito, naturalmente, non può essere sindacata in questa sede, se non nell’ipotesi in cui motivazione non possa definirsi, non avendo cons egui to il minimum costituzionale: il che, ictu oculi, qui non ricorre. 1.2.3 Il riferimento all’articolo 2722 c.c. d’altronde non è pertinente, in quanto la prova testimoniale è evidente che non ha avuto come oggetto “patti aggiunti o contrari al contenutodi un documento, per i quali si alleghi che la stipulazione è stata anteriore o contemporanea”, effettivamente non essendo individuabile un tale documento-contratto, come osserva il giudice d’appello laddove afferma che “i patti contrari al contenuto di un contratto presuppongono innanzitutto che vi sia … e nel caso di specie non è dato capire nemmeno a quale contratto si riferisca l’appellante”. Tutte le argomentazioni che offre poi il ricorrente nella parte del motivo attinente a tale norma sono dirette, inevitabilmente, a ricostruire l’esistenza di un contratto cui si rapportino detti “patti contrari”, e quindi si collocano su un piano direttamente fattuale, id est in questa sede inammissibile. In conclusione, tutto il motivo è privo di fondatezza. 2.1Con il secondo motivo si denuncia, ex articolo 360, primo comma, n.4 c.p.c., violazione degli articoli 101, 102 e 104 c.p.c. Si afferma che il giudice d’appello “per sostenere l’ammissibilità della prova orale ha fatto ripetuto riferimento alla pretesa partecipazione di ANDIDERO Domenico alla detta società ovvero dominus assoluto della stessa, sebbene non figurasse quale socio o altro di detta società”; in tal modo la corte territoriale avrebbe violato gli articoli indicati in rubrica, “che assumono il principio del contraddittorio necessario nei giudizi in cui si discute della qualità di parti dei detti processi”. Si sostiene infatti che DomenicoAndidero “era il socio occulto ovvero il finanziatore della [OSCURATO:PERSONA]” e che “poteva nominare o revocare gli amministratori della stessa”: pertanto “occorreva convenire in giudizio detto soggetto per verificare le dette qualità”. 2.2 Il motivo non è comprensibile, e comunque non è accoglibile. Invero, dalla sua breve illustrazione sembra che il soggetto rispet to al quale sarebbe stato necessario estendere il contraddittorio sarebbe [OSCURATO:PERSONA]: a tacer d’altro, questi è deceduto (dato indiscusso) e sono in causa (altro dato indiscusso) i suoi eredi. Non si vede pertanto alcuna ragioneper cui la corte territoriale avrebbe errato in ordine al contraddittorioche non occorreva di alcuna integrazione, a prescindere da ogni altro rilievo. 3.1Con il terzo motivo, ex articolo 360, primo comma, n.3 c.p.c., si denuncia violazione degli articoli 647 c.p.c. e 75 c.p.p. per “essersi i convenuti costituiti parte civile nel processo penale da essi instaurato nei confronti del ricorrente dopo aver intrapreso il giudizio civile”. Questo asserto nella rubrica del motivo non si può non rilevare fin d’ora che è radicalmenteerroneo, in quanto nessuna parte privata è abilitata a instaurare giudizio penale, la sua costituzione come parte civile nel processo penale non avendo certo tale significato ed effetto. 3.2 Richiamata la sopravvenuta sentenza penale di questa Suprema Corte che ha annullato ogni condanna nei confronti del ricorrente, si adduce che con ricorso ex articolo 647 c.p.c. depositato il 30 maggio 2013 “il ricorrente, sin dal primo grado, ha chiesto che venisse dichiarata l’esecutorietà” dei due decreti ingiuntivi, mentre la corte territoriale “ha rigettato la domanda ex art. 647 c.p.c. giustificando la propria motivazione con la mancanza di identità delle domande proposte”:il che sarebbe infondato, in quanto “la domanda di annullamento delle transazioni … e le opposizioni a decreto ingiuntivo … altro non sono che l’aspetto speculare della domanda di risarcimento del danno esperita in sede penale”.Si argomenta su tale profilo, per concludere che comunque “le due azioni ormai hanno ambiti differenti di guisa che il giudicato penale non influenza più quello civile”. 3.3 Il motivo, oltre a non essere fondato, è palesemente contraddittorio, in quanto, dopo avere tentato, ictu oculi appunto senza apportare fondatezza, di assimilare l’azione esercitata dai Barbone/Andidero in sede penale -la quale non può essere che risarcitoria -con le azioni sussistenti nelle presenti cause riunite, riconosce alla fine la divergenza, pur sotto il profilo della “influenza” del giudicato. 4.1Con il quarto motivo si denuncia, ex articolo 360, primo comma, n.3 c.p.c., violazione degli articoli 1362, 1363, 1366, 1367, 1368, 1369 e 1370 c.c. riguardo all’interpretazione delle transazioni. Si argomenta in vario modo sotto tutti questi profili per sostenere che la transazione sarebbe stata generale, e non quindi “relativa ad un solo affare”. 4.2 Le argomentazioni qui fornite sono ictu oculi fattuali, strutturando una ricostruzione differente -soprattutto sulla pretesa sussistenza di interesse delle parti a transigere ogni loro rapporto -, o tutt’al più assolutamente generiche: e quindi non dimostrano la violazione delle norme ermeneutiche bensì rendono inammissibile il motivo. 5.1Con il quinto motivo si denuncia, ex articolo 360, primo comma, n.3 c.p.c., “violazione degli artt. 1230 c.c.” (sic) “nell’affidare ai due atti di transazioni la comune volontà di far cessare ogni possibile contenzioso anche non menzionato”. Sulla linea del precedente motivo,si ribadisce che le parti avrebbero stipulato transazioni novative che avrebbero posto “fine ad ogni possibile contenzioso”. 5.2Vale evidentemente quanto si è già osservato a proposito del quarto motivo: che le transazioni fossero state raggiunte per includere tutti i rapporti è un dato fattuale che la corte territoriale ha escluso, e che non può, costituendo elemento di merito, essere direttamente censurato in questa sede.6.1Con il sesto motivo si denuncia, ex articolo 360, primo comma, n.3 c.p.c., violazione dell’articolo 1975, secondo comma, c.c.: “in subordine anche contenendo il tema di indagine ad una transazione limitata ad un unico rapporto contrattuale si evidenzia l’impossibilità di far ricorso alla presunta posteriore scoperta di documenti nuovi di cui alla norma invocata ex adverso”. Si sostiene che la ricostruzione fattuale di controparte “non soddisfa le circostanze previste dall’art. 1975 2° comma” giacché del “documento attestante il versamento al ricorrente”, ad avviso di quest’ultimo,“si sapeva dell’esistenza …, ma si ignorava dove fosse”. Il ricorrente argomenta su questa linea fattuale, sostenendo che gli eredidel fratello “avevano a disposizione la prova del fatto conosciuto, o potevano benissimo procurarsela autonomamente, senza far ricorso all’episodio circense della scoperta del documento nel cassetto ”, essendo “facilmente ricostruibile” che il de cuius avesse versato “alla [OSCURATO:PERSONA] ovvero al fratello” una somma ingente didue miliardi di lire. Controparte avrebbe posto in essere una “scenata del ritrovamento dell’estratto conto” integrando “la malafede e l’inganno”. 6.2 Il motivo è palesemente fattuale, intendendo perseguire un terzo grado di merito, e patisce quindi inammissibilità. 7.1Con il settimo motivo si denuncia violazione dell’articolo 360, primo comma, n.3 c.p.c. riguardo “alla qualificazione della garanzia inserita negli atti di transazione”. La corte territoriale ha affermato che la presenza della sola clausola a prima richiesta non fosse sufficiente a qualificare il negozio come contratto autonomo di garanzia; invece così dovrebbe essere qualificato, secondo il ricorrente, “proprio perché contenente la clausola a prima richiesta, unitamente all’esclusione dell’operatività della decadenza ex art. 1957 c.c. e l’autorizzazione a far credito ex art. 1956 c.c.”. 7.2 Il giudice d’appello - e alla sentenza in maggior parte rimanda il ricorrente nella premessa del ricorso per ricostruire la vicenda processuale, quel che aggiunge non apportando elementi qui rilevanti (si vedano le pagine 5 - 11 del ricorso) - non ha neppure indicato nell’elenco dei motivi del gravame (che riassume nelle pagine 4-6 della sentenza) un motivo su questa tematica; lascia peraltro intendere che vi fosse una censura del genere, ma limitatamente a quella che definisce “pattuizione di una clausola di pagamento a prima richiesta in deroga all’art. 1957 c.c.”. Epoiché tale pattuizione è “compatibile anche con la semplice fideiussione”- e qui invero “non è affatto sufficiente a qualificare il contratto come autonomo di garanzia , stante la stretta connessione letterale e logica della pattuizione sulla fideiussione con il contratto principale di transazione, ed emergendo quindi chiaramente la funzione di garanzia dell’adempimento della medesima obbligazione principale altrui, che caratterizza la fideiussione rispetto al contratto autonomo” - il motivo viene dunque disatteso, confermandosi la nullità delle fideiussioni de quibus , e sottolineando ancora che “caratteristica del contratto autonomo di garanzia è l’oggetto autonomo, una obbligazione che può essere diversa da quella del principale obbligato” mentre nellafideiussione “le due obbligazioni coincidono e il venir meno della obbligazione principale comporta necessariamente anche la inefficacia di quella di garanzia”. 7.3 Che la clausola di “pagamento a prima richiesta” sia stata riconosciuta compatibile dalla giurisprudenza invocata dal giudice d’appello, in rapporto poi anche all’articolo 1957 c.c. (Cass. sez. 1, 9 agosto 2016 n. 16825 e Cass. sez. 1, 4 luglio 2003 n. 10574) non è discutibile; d’altronde quel che generalmente viene identificato come indice del c.d. Garantievertrag è la più completa e inequivoca clausola che prevede “pagamento a prima richiesta e senza eccezioni”, pure per la quale lo stesso intervento nomofilattico che ha chiarito questa speciesdi garanzia – S.U. 18 febbraio 2010 n. 3947, invo cato poi anche nella impugnata sentenza - riconosce uno spazio di concreta verificazione, nel senso che potrebbe comunque escludersi il contratto autonomo di garanzia qualora detta clausola si ponga in evidente discrasia con la complessiva struttura del contratto (da ultimo tra gli arresti massimati lo ribadisce Cass. sez. 3, 19 febbraio 2019 n. 4717: “L'inserimento in un contratto di fideiussione di una clausola di pagamento "a prima richiesta e senza eccezioni" generalmente è idoneoa qualificare il negozio come contratto autonomo di garanzia, in quanto incompatibile con il principio di accessorietà che caratterizza il contratto di fideiussione, salvo quando vi sia un'evidente discrasia rispetto all'intero contenuto della convenzionenegoziale, sicché , ai fini dell'interpretazione della volontà delle parti, pur in presenza della clausola predetta, il giudice è sempre tenuto a valutarla alla luce della lettura dell'intero contratto”.) Non ha quindi fondatezza questa precipua sostanza del settimo motivo, avendo la corte territoriale correttamente adempiuto al proprio onere di interpretazione contestuale del contratto per escluderne la natura di contratto autonomo di garanzia. 7.4 Quanto poi al riferimento all’articolo 1956 c.c., non risulta che sia stato introdotto nel motivo d’appello: come sopra già si è visto, il ricorso si avvale della sentenza qui impugnata per l’indicazione dei motivi di gravame, e la sentenza non ne fa riferimento alcuno. Sotto tale profilo, dunque, il settimo motivo presenta un novum, per cui è inammissibile. 8.1Con l’ottavo motivo, in sintesi, si chiede a questo giudice di legittimità di condannare controparte per lite temeraria. 8.2 Poiché controparte rimane vittoriosa, il motivo è privo di ogni consistenza. 9.1 Con il nono motivo si denuncia “violazione dell’a rt. 360 n.3 c.p.c. con riferimento al d.p.r. 115/2012 n. 228 art.1 comma 17 dal momento che risulta che il ricorrente ha agito secondo la normale prudenza e che le sue argomentazioni sono fondate”. 9.2 Le argomentazioni del ricorrente, come si è visto, nonsono risultate fondate, il che assorbe ogniulteriore p r of i l o. 10.1Con il decimo motivo si chiede di condannare controparte alla rifusione delle spese e dei compensi con distrazione al difensore che ne ha fatto anticipazione, condanna che non viene proposta solo contro [OSCURATO:SOCIETA]. 10.2 A tacer d’altro, non si tratta in effetti di un motivo, bensì della domanda accessoria nel caso di esito positivo del ricorso; il ricorso, però, non si è dimostrato accoglibile.11. In conclusione, il ricorso deve essere rigettato, n on essendovi luogo a pronuncia sulle spese processualiperché controparte non si è difesa. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso. Ai sensi dell'articolo 13, comma