Cassazione n. 00536/2022

o la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza del 28/11/2018 della CORTE APPELLO di BARIvisti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; udito il Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] LOY che ha concluso chiedendo dichiararsi l'inammissibilità del ricorso [OSCURATO:PERSONA] 1. Con la sentenza in epigrafe la Corte di appello di Bari ha confermato la pronuncia con cui il Tribunale aveva ritenuto [OSCURATO:PERSONA] responsabile del reato oggi punito dall'art. 75 d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159 per avere contravvenuto alla prescrizione di non detenere e portare indosso apparecchi radioelettrici di comunicazione e, per l'effetto, lo aveva condannato alla pena di anni 1 mesi 8 di reclusione. [OSCURATO:PERSONA], infatti, veniva colto nel possesso di un telefono cellulare. 2. Ricorre l'imputato, tramite il proprio difensore di fiducia, sviluppando due motivi. 2.1. Con il primo deduce violazione di legge e vizio di motivazione dolendosi che la Corte di merito abbia ritenuto integrata la fattispecie incriminatrice con argomentazioni in parte contraddittorie ed in parte illogiche. In particolare, non è stata adeguatamente valutata la ricostruzione alternativa, che aveva fornito sin dal momento del controllo e che aveva trovato ampio riscontro negli atti di indagine e nelle deposizioni rese dai testimoni oculari, secondo la quale stava utilizzando in maniera del tutto occasionale il telefono cellulare di un terzo presente sul posto, [OSCURATO:PERSONA]. Era, infatti, sopravvenuta la circostanza, improvvisa ed estemporanea, di rintracciare la moglie e la figlia per fare fronte al pianto della nipotina in sua compagnia. Il giudizio di inattendibilità del testimone è stato fondato sul falso presupposto che l'interessato già nell'immediatezza non ricordava la marca, le caratteristiche ed il numero dell'apparecchio telefonico. In realtà il Moliterno è stato escusso a dibattimento ad otto anni di distanza dai fatti e ciò spiega le lacune dei suoi ricordi. 2.2. Con il secondo motivo denuncia violazione di legge, in relazione agli artt.99 e 133 cod. pen., e vizio di motivazione in ordine al riconoscimento della recidiva. Nonostante le specifiche doglianze esposte nell'atto di appello, incentrate sulla risalenza nel tempo dei reati per cui era intervenuta condanna e l'assenza di precedenti specifici, la Corte distrettuale si è limitata ad osservare che la contestata recidiva doveva essere applicata solo perché ampiamente dimostrata dal certificato penale senza dar conto della necessaria relazione tra reato sub iudice e precedenti penali nei termini richiesti dalla giurisprudenza di legittimità e della Corte costituzionale. 2.3. Con il terzo motivo denuncia violazione di legge, in relazione agli artt. 62-bis e 133 cod. pen., e vizio di motivazione in ordine al denegato riconoscimento delle circostanze attenuanti generiche. La Corte territoriale ha erroneamente fondato la decisione sull'assenza di specifici elementi postivi nonostante la difesa avesse fatto riferimento per giustificare la concessione del beneficio alla peculiarità della vicenda e alla personalità positiva dell'imputato, oltre che all'epoca assai lontana di consumazione del reato. [OSCURATO:PERSONA] Il ricorso è parzialmente fondato nei termini chiariti nel prosieguo.1. Il primo motivo solo formalmente denuncia violazione di legge e vizio della motivazione risolvendosi nella sollecitazione di nuovi e diversi apprezzamenti da sovrapporre a quelli, non manifestamente illogici, del giudice del merito. In particolare, il ricorrente prospetta una rilettura dei fatti di causa sulla scorta di una diversa valutazione delle fonti dichiarative, in primo luogo delle dichiarazioni del teste Molinterno. Esse sono state giustificatamente considerate inidonee a suffragare la ricostruzione alternativa dell'imputato. Il testimone, infatti, non è stato ritenuto credibile laddove ha riferito dell'appartenenza del telefono cellulare al Renna perché non era stato in grado di riferire il numero della utenza, nemmeno in occasione del primo contatto con la polizia giudiziaria. Per di più, l'imputato, in ordine all'esito della telefonata in corso al momento del controllo, ha riferito circostanze non collimanti con quelle ricordate dei testimoni oculari. [OSCURATO:PERSONA] ed il Comes avevano concordemente riferito che era riuscito a parlare con la moglie, circostanza che il Renna aveva, invece, categoricamente escluso. 2. Il secondo motivo relativo alla recidiva è fondato. La Corte territoriale, nel rispondere allo specifico motivo di appello, si è limitata a prendere atto della contestazione della recidiva traendone, in via automatica, le conseguenze in tema di trattamento sanzionatorio. L'omessa giustificazione, con idoneo apparato argomentativo, della scelta di applicare l'aumento per la *recidiva integra la denunziata violazione di legge. Secondo la giurisprudenza di legittimità, infatti, il giudice del merito, ai fini dell'applicazione della recidiva, è tenuto a verificare se il nuovo episodio criminoso sia «concretamente significativo - in rapporto alla natura e al tempo di commissione dei precedenti ed avuto riguardo ai parametri indicati dall'art. 133 cod. pen. - sotto il profilo della più accentuata colpevolezza e della maggiore pericolosità del reo" (Sez. U, n. 5859 del 27/10/2011, dep. 2012, Marcianò, Rv. 251690; Corte cost., sent. n. 192 del 2007 e, con riferimento all'ipotesi di di recidiva reiterata, specifica ed infraquinquennale, Sez. 6, n. 14550 del 15/3/2011, Bouzid, Rv. 250039). Infatti, a seguito della sentenza della Corte costituzionale n. 185 del 2015, che ha dichiarato l'incostituzionalità del carattere obbligatorio dell'aggravante prevista dall'art. 99, quinto comma, cod. pen., anche quando la recidiva è contestata per i reati espressamente indicati in detta diposizione, tra cui quello di cui all'art. 416-bis cod. pen., il giudice può applicare l'aumento di pena alle stesse condizioni previste per la recidiva facoltativa, ossia unicamente quando ritenga la recidiva effettivamente idonea ad influire, di per sé, sul trattamento sanzionatorio del fatto per cui si procede. D'altra parte, a seguito della sentenza della Corte costituzionale n. 185 del 2015, che ha dichiarato l'incostituzionalità del carattere obbligatorio dell'aggravante prevista dall'art. 99, quinto comma, cod. pen., anche quando la recidiva è contestata per i reati espressamente indicati in detta diposizione, il giudice può applicare l'aumento di pena alle stesse condizioni previste per la recidiva facoltativa ossia unicamente quando ritenga che la reiterazione dell'illecito costituisca effettivo sintomo di riprovevolezza e pericolosità, «tenendo conto [...] della natura dei reati, del tipo di devianza di cui sono il segno, della qualità dei comportamenti, del margine di offensività delle condotte, della distanza temporale e del livello di omogeneità esistente fra loro, dell'eventuale occasionalità della ricaduta e di ogni altro possibile parametro individualizzante significativo della personalità del reo e del grado di colpevolezza, al di là del mero ed indifferenziato riscontro formale dell'esistenza di precedenti penali» (Sez. U, sent. n. 35738 del 27/5/2010, Calibè). 3. Il terzo motivo, relativo alle circostanze attenuanti generiche, è infondato. La Corte di appello, seguendo un iter motivazione non manifestamente illogico, ha posto a fondamento del diniego dell'invocato beneficio la personalità negativa dell'imputato, più volte condannato per reati, anche gravi come quello di cui all'art. 416-bis cod. pen., e, per converso, l'insussistenza di elementi valutabili positivamente di spessore tale da essere considerati prevalenti. Si tratta di un giudizio di fatto, come tale insindacabile in sede di legittimità, che, per di più, pone a sostegno della decisione di esclusione uno degli specifici elementi, tra quelli indicati nell'art. 133 cod. pen. ossia i precedenti penali .e la capacità a delinquere, considerandolo preponderante rispetto a quelli di segno contrario dedotti dalla difesa (cfr. da ultimo Sez. 5, n. 43952 del 13/4/2017, Pettinelli, Rv. 271269). 4. Le considerazioni esposte impongono l'annullamento della sentenza impugnata, limitatamente all'applicazione della . recidiva specifica, reiterata infraquinquennale, con il conseguente rinvio ad altra sezione della Corte di appello di Bari per un nuovo giudizio, che dovrà essere eseguito nel rispetto dei principi che si sono enunciati e colmando le lacune motivazionali riscontrate. P.Q.M. Annulla la sentenza impugnata limitatamente al riconoscimento della recidiva, con rinvio per nuovo giudizio sul punto ad altra sezione della Corte d'appello di Bari. Rigetta nel resto il ricorso.