Cassazione n. 03470/2024

ato la seguente ORDINANZA sul ricorso proposto dal [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] 29.06.1992 avverso la ORDINANZA del 30/03/2023 della [OSCURATO:PERSONA] CATANIAvisti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal consigliere [OSCURATO:PERSONA] BELMONTE letta la requisitoria del Procuratore Generale in persona del [OSCURATO:PERSONA], che ha concluso per l'annullamento della sentenza impugnata.[OSCURATO:PERSONA] 1.Con l'ordinanza impugnata, la Corte di appello di Catania — decidendo in sede di rinvio, conseguente all'annullamento pronunciato con sentenza della Corte di cassazione n. 18388/2022 - ha rigettato l'istanza, formulata nell'interesse di [OSCURATO:PERSONA], cittadino gambiano, di rescissione del giudicato di cui alla sentenza emessa del Tribunale di Ragusa in data 15 ottobre 2019, non appellata, con la quale il ricorrente veniva condannato per il reato di cui all'art. 12 commi 1,3,3-bis e 3-ter del D. Lgs. n. 286 del 1998. 2. Propone ricorso per cassazione il condannato, con il ministero del difensore di fiducia domiciliatario, avvocato [OSCURATO:PERSONA], il quale svolge un unico motivo, eccependo inosservanza degli artt. 627 e 629 bis co. 2 cod. proc. pen. e manifesta illogicità della motivazione in punto di ritenuta conoscenza del processo in capo all'imputato. Posto che il giudizio ordinario si era celebrato in assenza, e che la sentenza rescindente aveva censurato il mancato accertamento della effettiva instaurazione di un rapporto tra l'imputato e il difensore di ufficio, sostiene la Difesa ricorrente che la Corte di appello, in spregio al vincolo rescindente, avrebbe, ancora una volta, ritenuto la conoscenza del processo sulla base di elementi non indicativi della effettiva instaurazione di un rapporto con il difensore di ufficio e, comunque, erroneamente valorizzando la conoscenza del procedimento, correlata alla celebrazione dell'udienza per la convalida dell'arresto, laddove l'imputato non aveva avuto effettiva conoscenza del processo, non essendo stata disposta la traduzione del decreto di giudizio immediato in lingua nota all'imputato, che, comunque, non l'ha mai ricevuto né ne ha avuto notizia. [OSCURATO:PERSONA] 1.II ricorso è fondato e l'ordinanza impugnata deve essere annullata, con rinvio per nuovo esame alla Corte di appello di Catania. 2. Come è noto, la riforma del procedimento in absentia compiuta con la legge n. 67 del 2014 ha radicalmente trasformato la disciplina nazionale in materia: in precedenza le garanzie dell'imputato inconsapevole erano limitate alla possibilità di chiedere la restituzione del termine per l'impugnazione, ove emergesse l'inconsapevolezza della sentenza di condanna; nell'attuale sistema si richiede, invece, l'emersione della incolpevole mancata conoscenza dell'esistenza del procedimento penale; se tale condizione risulta provata, l'imputato assente inconsapevole ha diritto alla integrale reiezione del processo e non solo, come nel precedente sistema, alla restituzione di un termine determinato, in ipotesi collocato in una fase avanzata della progressione processuale. Tale effetto integralmente restitutorio è correlato ad un rigoroso accertamento dei presupposti che lo legittimano (Sez. 2, n. 39158 del 10/09/2019 Rv. 277100), da svolgersi alla luce della elencazione di cui all'art. 420 bis cod. proc. peli, che, tuttavia, lascia al giudice ampia discrezionalità nella rilevazione di eventuali ulteriori eventi dai quali «risulti con certezza che lo stesso è a conoscenza del procedimento» (art. 420-bis cornma 2 cod. proc. pen. ultima parte).3. Occorre, preliminarmente, ricordare che la sentenza rescindente aveva sottolineato come, "tra gli elementi di valutazione che il giudice avrebbe dovuto considerare vi era anche il fatto che il difensore di ufficio non si presentò al processo, essendo stato sostituito da altro difensore, inducendo tale indizio qualche dubbio in ordine alla effettiva instaurazione del rapporto di assistenza difensiva( anche in questo caso precedente all'introduzione dell'art. 162 comma 4 bis, cod.proc. pen., in quanto lo Jallow fu arrestato i data lì maggio 2017 e scarcerato il 3 maggio).... Di contro dovrà considerarsi l'eventuale presenza di altri elementi indicativi della conoscenza del procedimento, tali da ritenere raggiunta la certezza richiesta per la celebrazione del processo in absentia". 3.1. Ebbene, dalla consultazione dell'incarto processuale - a cui il Giudice di legittimità accede in virtù del vizio denunciato ( error in procedendo) - il giudice del rinvio, nel rinnovato scrutinio, ha evidenziato alcune circostanze, per ritenere effettivamente instaurato un rapporto professionale tra l'imputato e il difensore di ufficio, e accertata la conoscenza del procedimento, e cioè, che: - all'udienza di convalida, indagato e difensore di ufficio erano presenti; in quella occasione, l'indagato rese dichiarazioni con la presenza dr un interprete e di un traduttore; - all'esito dell'udienza di convalida, venne rimesso in libertà e fu destinatario di nulla osta all'espulsione; - all'atto della scarcerazione, l'indagato ribadì all'[OSCURATO:PERSONA] della Casa circondariale di Ragusa, nella quale era stato ristretto, l'elezione di domicilio presso il medesimo difensore di ufficio; - come accertato dal Tribunale, questi chiese, al momento della scarcerazione, protezione internazionale e venne collocato in un centro di accoglienza in attesa del riconoscimento dello status di rifugiato. 3.2. La Corte di appello ha valorizzato tali condotte del condannato, ai suddetti fini, in particolare, facendo leva sulla consapevole rinnovazione della elezione di domicilio in favore del difensore di ufficio, effettuata all'atto della scarcerazione, oltre alla pregressa carcerazione subìta. Si tratta di circostanze che, secondo la Corte territoriale, in linea con quanto affermato dalle Sezioni unite "Ismail", sarebbero "indicativi della certezza della conoscenza del procedimento". 4. Le conclusioni che la ordinanza trae dall'applicazione della giurisprudenza di questa Corte a Sezioni Unite non sono corrette. 4.1.Secondo il richiamato pronunciamento del Massimo consesso di legittimità, ove non sia stata accertata l'effettiva instaurazione di un rapporto professionale da cui sia derivata l'effettiva conoscenza del processo ovvero la volontaria sottrazione alla sua conoscenza da parte del giudicabile, la dichiarazione di assenza è nulla, essendo richiesta, in aggiunta alla regolarità formale delle notifiche che precedono l'instaurazione del giudizio, la verifica dell'ulteriore requisito inerente alla effettiva conoscenza del processo (S.U• n. 23948 del 28/11/2019, (2020), PG c/Ismail, Rv. 283264). 4.2. Ai sensi dell'art. 420 bis commi 1 e 2 cod. proc. pen., infatti, il processo è celebrato in assenza dell'imputato quando questi ha espressamente rinunciato ad assistervi, ovvero quando "nel corso del procedimento abbia dichiarato o eletto domicilio ovvero sia stato arrestato, fermato o sottoposto a misura cautelare ovvero abbia nominato un difensore di fiducia, nonché nel caso in cui l'imputato assente abbia ricevuto personalmente la notificazione dell'avviso dell'udienza ovvero risulti comunque con certezza che lo stesso è a conoscenza del procedimento o si è volontariamente sottratto alla conoscenza del procedimento o di atti del medesimo". Al di fuori di questi casi, come stabilito dal primo comma dell'art. 420 quater cod. proc. pen., "se l'imputato non è presente il giudice rinvia l'udienza e dispone che l'avviso sia notificato all'imputato personalmente ad opera della polizia giudiziaria". 4.3.Nell'ambito di una completa rilettura dell'istituto del processo in assenza, le Sezioni unite hanno chiarito che "Ai fini della dichiarazione di assenza non può considerarsi presupposto idoneo la sola elezione di domicilio presso il difensore d'ufficio, da parte del/'indagato, dovendo il giudice, in ogni caso, verificare, anche in presenza di altri elementi, che vi sia stata l'effettiva instaurazione di un rapporto professionale tra il legale domiciliatario e l'indagato, tale da fargli ritenere con certezza che quest'ultimo abbia avuto conoscenza del procedimento ovvero si sia sottratto volontariamente alla stessa." (Principio affermato in relazione a fattispecie precedente all'introduzione dell'art. 162, comma 4-bis, cod. proc. pen. ad opera della legge 23 giugno 2017, n. 103 da Sez. Unite, n. 23948 del 28/11/2019, PG C/ [OSCURATO:PERSONA]. 279420). Come precisato dalla successiva giurisprudenza di legittimità, ove non sia stata accertata l'effettiva instaurazione di un rapporto professionale da cui sia derivata l'effettiva conoscenza del processo ovvero la volontaria sottrazione alla sua conoscenza da parte del giudicabile, la dichiarazione di assenza è nulla, essendo richiesta, in aggiunta alla regolarità formale delle notifiche che precedono l'instaurazione del giudizio, la verifica dell'ulteriore requisito inerente alla effettiva conoscenza del processo (Sez. 6 - , n. 19420 del 05/04/2022, Rv. 283264). Perché il processo possa essere celebrato in assenza dell'imputato è necessario che vi sia la certezza che il medesimo ne abbia avuto conoscenza, dovendosi altrimenti procedere a nuova notificazione, che va disposta ai sensi dell'art. 420-quater, comma 1 cod. proc. pen.. Che non ci sia, poi, alcuna connessione tra la conoscenza dell'avviso ex art. 415 bis cod. proc. pen. e la conoscenza del processo risulta affermato anche dalle Sezioni unite ‘Innaroi, che hanno chiarito che quest'ultima deve essere riferita all'accusa contenuta in un provvedimento formale di "vocatio in iudicium" sicché tale non può ritenersi la conoscenza dell'accusa contenuta nell'avviso di conclusione delle indagini preliminari (Sez. U, Sentenza n. 28912 del 28/02/2019 Cc. (dep. 03/07/2019 ) Rv. 275716 - 01, Innaro). Dunque, l'operatività del principio espresso dalla sentenza Ismail" risulta limitato alla notifica dell'atto di vocatio in iudicium. Giova ricordare che a tale approdo le Sezioni Unite sono pervenute ripercorrendo l'evoluzione normativa in tema di garanzie difensive della partecipazione effettiva dell'imputato al processo penale, che ha portato al superamento del valore privilegiato conferito alla conoscenza legale degli atti del processo dal previgente codice di rito, basato sulla regolarità formale delle notifiche, che aveva dato luogo a un sistema processuale che, a fronte della sufficienza di una evidente mera fictio di conoscenza del procedimento, garantiva la possibilità di difesa con il sistema della c.d. difesa di ufficio. La consapevolezza della inidoneità della difesa di ufficio a garantire la certezza di una partecipazione consapevole al processo e una difesa piena ha prodotto la successiva evoluzione normativa e giurisprudenziale che ha portato a differenziare il senso di partecipazione al processo dell'imputato, a seconda che egli sia munito di difensore di fiducia o di ufficio. 5. Deve, allora, ritenersi che questa più attenta considerazione della effettiva conoscenza da parte dell'imputato della chiamata in giudizio, intesa come conoscenza degli atti in cui si esercita l'azione penale, si riverberi anche sui presupposti del giudizio di rescissione del giudicato, come è stato già affermato nella giurisprudenza più recente di questa Corte (Sez. 2, n. 39158 del 10/09/2019, Rv. 277100; Sez. 6, n. 43140 del 19/09/2019, Rv. 277210), tenendo a mente il principio per cui in tema di rescissione del giudicato, l'incolpevole mancata conoscenza del processo non è esclusa né dalla notifica all'imputato dell' avviso di conclusione delle indagini preliminari, dovendo tale conoscenza essere riferita all'accusa contenuta in un provvedimento formale di "vocatio in iudicium", né dalla notifica a mani di persona diversa dall'imputato, ma con esso convivente, del decreto di citazione a giudizio, non incidendo il sistema di conoscenza legale in base a notifiche regolari sulla conoscenza effettiva del processo. (Sez. 6, n. 43140 del 19/09/2019 Rv. 277210 ). 5.1. Ora, recenti approdi, hanno convenuto che, in tenia di giudizio in assenza, la mancanza di diligenza dell'imputato nel tenersi informato della celebrazione del processo a proprio carico, dopo l'elezione di domicilio presso il difensore d'ufficio effettuata al momento dell'arresto, non integra automaticamente la "volontaria sottrazione alla conoscenza del processo" e non fonda alcuna - non consentita - presunzione di conoscenza della "vocatio in iudicium", la quale deve essere accertata dal giudice in positivo, al fine di procedere in assenza, quale conoscenza effettiva, senza inversione del relativo onere probatorio. (Sez. 6, n. 34523 del 11/05/2023, Rv. 285177 ). Inoltre, in tema di rescissione del giudicato, la colpevole mancata conoscenza della celebrazione del processo non richiede che l'imputato si sia deliberatamente sottratto alla "vocatio in ludicium" con comportamenti a ciò finalizzati, essendo sufficiente che si sia posto consapevolmente e volontariamente nella condizione di sottrarsi alla conoscenza del processo, indipendentemente dai motivi di tale comportamento. (Sez. 3, n. 35426 del 13/05/2021, Rv. 281851). Evidentemente, si deve trattare di condotte positive, rispetto alle quali si rende necessario un accertamento in fatto, anche quanto al coefficiente psicologico della condotta. 5.2. Nel caso di specie, all'arresto in flagranza e all'elezione di domicilio presso il difensore di ufficio, confermata al momento della scarcerazione, ha fatto seguito, in buona sostanza, solo la manifesta mancanza di diligenza informativa da parte del condannato; il successivo decreto di citazione, infatti, è stato notificato presso il difensore d'ufficio, che non ha preso parte al giudizio. Quest'ultima è certamente una circostanza valutabile, ma di per sé non determinante, su di un piano solo astratto, per potere affermare la ricorrenza della "volontaria sottrazione dalla conoscenza del processo'. Come è stato già affermato, " se si esaspera il concetto di "mancata diligenza" sino a trasformarla automaticamente in una conclamata volontà di evitare la conoscenza degli atti, ritenendola sufficiente per fare a meno della prova della consapevolezza della vocatio in ius per procedere in assenza, si opera un recupero delle vecchie presunzioni, il che ovviamente è un'operazione non consentita" (Sez. 6, n. 34523 del 11/05/2023 Rv. 285177 che ha richiamato Sez. 5, n.8164 del 24/01/2023, non mass.).. Nel caso di specie, va, in primo luogo, sottolineato che il ricorrente ha avuto contatto con l'autorità giudiziaria solo nelle prime fasi del "procedimento", durante le indagini; in quella sede, in assenza di un difensore di fiducia, è stato nominato un difensore di ufficio, con il quale, per quanto emerge dagli atti, i contatti si ridussero a quella prima fase, in mancanza di elementi da cui trarre contezza di altri in epoca successiva; anzi, come si rileva dalla sentenza di primo grado, assente l'imputato, la Difesa fu assunta da un difensore di ufficio nominato ai sensi dell'art.97 co. 4 cod. proc. pen., non essendo intervenuto il difensore di ufficio domiciliatario. Si aggiunga che la assenza di un difensore che in concreto si sia interessato del processo e che, dunque, abbia verosimilmente mantenuto rapporti con l'assistito, emerge indirettamente anche dalla mancata impugnazione della sentenza di primo grado, divenuta irrevocabile non appena decorsi i termini per proporre atto di appello. In sostanza, la Corte di appello, nel giudizio di rinvio, si è limitata a valorizzare elementi significativi di un iniziale contatto tra l'imputato e il difensore di ufficio, ma ha del tutto omesso il vaglio - pure demandato dalla sentenza rescindente - degli elementi di fatto che il Giudice di legittimità aveva indicato come capaci di introdurre il dubbio dell'effettiva conoscenza del processo, ovvero la avvenuta notifica del decreto di citazione a giudizio presso il difensore di ufficio e la assenza di quest'ultimo nel giudizio di merito. 5.3. Osserva, inoltre, il Collegio che la Corte di appello sembra essersi determinata muovendo implicitamente dall'erroneo assunto che la violazione dell'onere di diligenza di tenersi informato da parte dell'imputato conseguente all'elezione di domicilio si tradurrebbe automaticamente nella presunzione di conoscenza del processo. Il tema, però, non è quello della mera possibilità di conoscenza del processo, poichè, invece, si discute dell'accertamento di detta conoscenza, che lungi dal porre a carico della difesa dell'imputato un onere probatorio non più previsto dalla legge, presuppone al contrario che sia la dichiarazione dì assenza dell'imputato ad essere preceduta dall'accertamento in positivo della conoscenza del processo, e che subordina le situazioni di colpevole ignoranza del processo ad una verifica ugualmente rigorosa che non può discendere da meri indici presuntivi di comportamenti dell'imputato diretti intenzionalmente a sottrarsi alla conoscenza del processo. È solo nel procedimento di rescissione del giudicato previsto dall'art. 629-bis cod. proc. pen. e negli altri istituti riparatori correlati alla sopravvenuta comparizione personale dell'imputato dopo la celebrazione del processo o nel corso del suo svolgimento, come nei casi previsti dall'art. 420-bis, comma 4, cod. proc. pen., nonchè dagli artt. 489, comma 2, e 604, comma 5-bis, secondo periodo, cod. proc. pen., che si introduce l'onere posto a carico dell'imputato della prova della incolpevole ignoranza del processo, ma in coerenza sistematica con il principio opposto che la dichiarazione di assenza, al contrario, richiede sempre il previo accertamento tanto della conoscenza effettiva del processo che della volontaria sottrazione a tale conoscenza, senza oneri probatori a carico della difesa dell'imputato, che, se riproposti, risulterebbero confliggenti con i principi affermati dalla Corte Edu in tema di processo in contumacia nelle note sentenze del 12 febbraio 1985, Colozza c. Italia, del 18 maggio 2004, Somogyi c. Italia, e del 10 novembre 2004, Sejdovic c. Italia, richiamate nella citata sentenza Ismail delle Sezioni Unite n. 23948 del 28/11/2019 a fondamento dell'unica interpretazione possibile delle norme processuali sulla dichiarazione di assenza compatibile con tali principi sovranazionali( Sez. 6, n. 34523 del 11/05/2023 Rv. 285177 ). 6. In conclusione, l'ordinanza impugnata deve essere annullata con rinvio per nuovo esame alla Corte di appello di Catania, che, attenendosi ai richiamati principi, dovrà procedere, nel rinnovato giudizio, al dovuto scrutinio delle ragioni dell'assenza dell'imputato, rectius, degli elementi da cui trarre il convincimento dell'affermata effettiva conoscenza del processo in capo all'imputato, non desumibile in maniera rassicurante dalla mera circostanza dell'avvenuta instaurazione di un iniziale contatto con il difensore di ufficio; a tal fine, dovrà mente -- alla luce dei menzionati criteri, per i quali risulta non utile, o, comunque, insufficiente, la notifica del decreto di citazione per il giudizio di primo grado, eseguita presso il difensore di ufficio dell'indagato - alla circostanza della mancata presenza del difensore di ufficio nel giudizio di merito( e alla mancata impugnazione della sentenza di condanna. 6.1. Poiché la ordinanza impugnata non ha fatto corretto uso degli enucleati principi di diritto, se ne impone l'annullamento per vizio della motivazione; nel rinnovato giudizio, la Corte di merito verificherà, secondo le linee guida delineate dalla richiamata giurisprudenza, se sia avvenuta l'effettiva instaurazione del rapporto professionale tra il legale domiciliatario e l'indagato/imputato, tale da far ritenere con certezza che quest'ultimo avesse avuto conoscenza della accusa elevata a sua carico in sede di esercizio dell'azione penale, ovvero che si fosse volontar