Cassazione n. 36881/2022

pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.7066/2019 R.G. proposto da : [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. , in persona del legale rappresentante pro tempore elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] 5637, presso lo studio dell’avv. [OSCURATO:PERSONA] D'AMARIO che lo rappresenta e difende -ricorrente- Contro [OSCURATO:SOCIETA]. in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] 10, presso lo studio dell’avv.[OSCURATO:PERSONA] che lo rappresenta e difende -controricorrente- COMUNE AVELLINO, in persona del Sindaco elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] 74, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] rappresentato e difeso dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] -controricorrente- avverso la sentenza di COMM.TRIB.REG. della CAMPANIA n. 7510/2018depositata il 05/09/2018 . Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 16/11/2022dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] La società [OSCURATO:SOCIETA] ha impugnato l’avviso di accertamento per la Tarsu 2010/2012 contestando la legittimazione di ASSOSERVIZI, poiché l'affidamento ad essa del servizio di riscossione era stato annullato dal Comune; contestava altresì la imponibilità dell'unità immobiliare e in subordine deduceva l'eccessività dell'importo del tributo. Il ricorso era accolto in primo grado,ritenendo la illegittimità delle procedure poste in essere per l'affidamento del servizio di accertamento e riscossionee che il firmatario dell'atto non era stato nominato dal Comune quale funzionario responsabile legittimato alla sottoscrizione degli avvisi di accertamento. La società di riscossione ha proposto appello, che la Commissione tributaria regionale ha accolto , sul punto della legittimazione alla riscossione da parte dell’appellante, positivamente ritenuta in quanto le delibere di annullamento dell'affidamento erano state a loro volta annullate dal TAR Campaniaritenendo altresì che gli avvisi fossero regolarmente sottoscritti da funzionario cui erano stati attribuitidal Comune i relativi poteri ; ha tuttavia annullato l'avviso di accertamento in questione per difetto di motivazione. In particolare il giudice d'appello rileva che “l'avviso di accertamento non ha precisato se l'infedele dichiarazione sia collegata alla mancata individuazione delle aree produttive di rifiuti speciali ovvero alla inesatta determinazione delle superfici tassabili e non risulta un'analitica ripartizione delle diverse tariffe applicate per delimitare le superfici occupate; ma soprattutto mancano i presupposti dell'azione impositiva poiché la società contribuente aveva con propria comunicazione del 18 gennaio 2010 denunciato all'ente comunale l'estensione delle superfici soggette a diversa tassazione per ufficio box e altro e non consta diversa valutazione compiuta in loco dall'ente accertatore”. Rileva inoltre il giudice d'appello che “sono allegati in atti le fatture di smaltimento rifiuti non pericolosi prodotti nello stabilimento, la compilazione dei formulari e le quantità smaltite, ma anche il noleggio dei cassoni scaricabili per la raccolta dei rifiuti e il costo sostenuto per il servizio di ritiro trasporto e destinazione rifiuti. E a fronte di tale do cumen tazione l'ente accertatore non ha compiuto diverse osservazioni a sostegno della propria imposizione”. Avverso la predetta sentenza ha proposto ricorso per cassazione l'ASSOSERVIZI affidandosi a sei motivi; si sono costituite con controricorso la società contribuente e il Comune di Avellino, quest’ultimo in adesione alle ragioni della società di riscossione. La causa è stata trattata all'udienza camerale non partecipata del 16 novembre 2022. [OSCURATO:PERSONA] 1.- Con i l primo motivo del ricorso si lamenta la “ v iolazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato, ex art 112 e 277 c.p.c. per extrapetizione”. La società di riscossione deduce che la contribuente aveva concluso il ricorso introduttivo chiedendo di dichiarare la illegittimità dell'avviso per i motivi di cui A-B-C-D- del ricorso e che in appello aveva chiesto la conferma della sentenza. In particolare, deduce la ricorrente, la richiesta della parte era cos’ articolata: quanto al punto A) richiesta di riduzione della tariffa del 40% poiché non vi era prova della presenza di cassonetti alla giusta distanza; quanto al punto B) richiesta di adozione della tariffa stabilita dalla delibera di giunta 166 del 2012; quanto al punto C) istanza di riduzione della tariffa per applicazione dell'art. 19 comma 6 del regolamento comunale, posto che essa contribuente aveva stipulato un'apposita convenzione con ditta autorizzata per i rifiuti speciali; quanto al punto D) richiesta di riduzione delle superfici soggette a tassazione. Il contraddittorio quindi era limitato da un lato alla tassabilità dell'intero immobile, dall'altro lato a lla imponibilità della superficie destinata a ufficio e comunque alla chiesta riduzione della tassa; non faceva parte invece del thema decidendumla questione della motivazione dell'atto. 2.-Con il secondo motivo del ricorso, proposto in via subordinata al primo, si deduce la violazione dei principi di motivazione dell'atto accertativo poiché il giudice d'appello avrebbe ritenuto la carenza motivazionale in violazione di legge: la società osserva che invece l’atto impositivo contiene tutti gli elementi richiesti dalla legge in relazione ai presupposti di fatto e alle ragioni di diritto costituita dagli specifici richiami normativi; lamenta altresì che non è stato considerato che l'atto impositivo ha funzione di provocatio ad opponendum. 3.- Con il terzo e il qu arto motivo del ricorso , rispettivamente proposti ai sensi dell’art 360 n. 4 c.p.c. e ai sensi dell’art 360 n. 3 c.p.c. la parte censura il “secondo segmento” della motivazione cioè l'affermazione che mancano, nella fattispecie, i presupposti della azione impositiva. Con il terzo motivo , in particolare , la sentenza viene censurata per omessa ovvero apparente motivazione, nella parte in cui il giudice d'appello ha rilevato che la società contribuente aveva denunciato (con una comunicazione) all'ente comunale “l'estensione delle superfici soggette a diversa tassazione per uso ufficio box e altro”; la ricorrente osserva che questa motivazione è priva di senso logico e giuridico sia perché non esclude l'applicazione dell'art.62 del D.lgs. 507/1993 , sia perché la diversità di tassazione era stata prospettata dal contribuente ai fini di una diversa quantificazione dell'imposta e non dell'esenzione. Con il quarto motivo, si prospetta la violazione e falsa applicazione del D.lgs. n. 507 del 1993, osservandoche l'art . 62 del citato decreto legislativo dispone che il presupposto impositivo della tassa è l'occupazione o la detenzione di locali ed i aree scoperte a qualsiasi uso adibite e che l'esclusione dal tributo è strettamente legato all'onere di indicare le eventuali ipotesi di esclusione nella denuncia. Si deduce che il giudice d’appello non ha considerato che le superfici occupate non erano destinate ad attività di lavorazione industriali e artigianali bensì ad uffici; e ancora che non ha tenuto presente che le deroghe alla tassabilità delle superfici previste dal secondo comma dell'art.62 cit., ove sussistenti - e che comunque nella fattispecie non si configurano-non sono automatiche ma debbono essere di volta in volta dedotte nella denuncia originaria o in variazione ed accertate con un procedimento amministrativo ad hoc. 4.-Con il quinto motivo del ricorso si lamenta la violazione dell'art . 5 del D.lgs. n. 507 del 1993 nonché del regolamento comunale sull'obbligo di utilizzare il servizio pubblico di nettezza urbana provvedendo al conferimento dei rifiuti urbani interni ed equiparati; parte ricorrente deduce che la CTR ha dato ingiusto rilievo allo smaltimento di rifiuti non pericolosi prodotti nello stabilimento, poiché la società non aveva la facoltà unilaterale di provvedere in proprio lo smaltimento dei rifiuti urbani e assimilati. 5.- Con il sesto motivo del ricorso si lamenta la violazione degli artt.112 e 277 c.p.c. e del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato. Laricorrente osserva che la società contribuente aveva formulato solo la richiesta di applicazione dell'art. 9 del Regolamento comunale per ottenere la riduzione della tariffa del 40% , con la motivazione che essa non poteva fornire prova dell'inesistenza dei cassonetti dedicati alla raccolta e quindi aveva chiesto ai giudici di ottenere dall'ente locale chiarimenti sul punto e una mappatura dei cassonetti. A fronte di questa domanda , il giudice ha ritenuto la nullità dell'accertamento in ragione dello smal timento in proprio e quindi è incorso nel vizio di ultrapetizione perché eventualmente ciò avrebbe potuto condurre ad una riduzione tariffaria, ma non all'esenzione; in ogni caso la richiamata norma regolamentare fa riferimento a una riduzione per i rifiuti speciali non assimilabili agli urbani o tossici nocivi e non ai rifiuti non pericolosi di cui parla il giudice d’appello 6.-Il primo motivo del ricorso è fondato. La ricorrente espone una sintesi delle conclusioni nel ricorso di primo grado che non sono smentite dalla contribuente, sintesi sufficiente a capire che nel ricorso di primo grado non viene posta la questione del vizio di motivazione dell'atto impositivo; non solo, ma l'odierna ricorrente afferma altresìche in appello la parte si è limitata a chiedere la conferma della sentenza. A fronte di ciò la controricorrente non specifica se e come ha riproposto (ed eventualmente in che termini) le questioni di merito già proposte in primo grado innanzi al giudice d'appello e rimaste assorbite . Il giudice d’appello ha quindi effettivamente pronunciato non solo oltre i limiti dell’appello ma anche oltre i limiti dello stesso giudizio di primo grado, esaminando d’ufficio la questione della motivazione degli avvisi. L'accoglimento del primo motivo (con conseguente assorbimento del secondo) tuttavia non è risolutivo perché la CTR ha comunque affermato la insussistenza dei presupposti dell'azione impositiva, ratio decidendi che la parte ricorrente censura con i motivi terzo quarto, quinto e sesto. 7.-I motivi terzo e quarto sono fondati. Il giudice d’appello ha ritenuto che il presupposto impositivo mancasse in ragione di una non meglio specificata “comunicazione” sullaestensione delle superfici soggette a diversa tassazione, senza specificare né la natura di detta comunicazione né cosa si i n tende per “diversa tassazione”; ha altresì dato rilevo a fatture per smaltimento di rifiuti non pericolosi prodotti nello stabilimento, senza indicare da quale norma ha tratto il convincimento che ciò autorizza l’esenzione. Così facendo, non soltanto ha reso una motivazione al di sotto del c.d. minimo costituzionale, ma ha anche fatto erronea applicazione dell’art62 del D . lgs . 507/1993 il quale nel disporre che la tassa è dovuta per l'occupazione o la detenzione di locali ed aree scoperte a qualsiasi uso adibiti, prevede l’esenzione dall’imposta solo per le che le aree che non possono produrre rifiuti o per la loro natura o per il particolare uso cui sono stabilmente destinati o perché risultino in obiettive condizioni di non utilizzabilità nel corso dell'anno, purché dette circostanze siano indicate nella denuncia originaria o in quella di variazione e ciò sia stat o debitamente riscontrato in base ad elementi obiettivi direttamente rilevabili o ad idonea documentazione. Deve qui precisarsi che la mancanza del primo di questi requisiti e cioè la denuncia o la variazione non è emendabile in giudizio, mentre in caso di contestazione lo è il secondo requisito e cioè la prova della effettiva destinazione dei locali. Le deroghe indicate dal comma 2 dell’art 62 del D.lgs. 507/1993, non operano infatti in via automatica in base alla mera sussistenza delle previste situazioni di fatto, dovendo il contribuente dedurre e provare i relativi presupposti (Cass. n. 18054/2016), poiché sull’interessato grava, in uno con l'obbligo di denuncia ai sensi dell'art. 70 del D.lgs. n. 507/1993, un onere d'informazione, al fine di ottenere l'esclusione delle aree indicate dalla superficie tassabile (Cass. 2125/2017; Cass. 21011/2021). Se la parte non assolve a detto onere di preventiva informazione, la relativa circostanza non può essere fatta valere nel giudizio di impugnazione dell'atto impositivo (Cass. 14037/2019; Cass. 31460/2019). La denuncia (o variazione) assolve infatti alla finalità di portare a conoscenza dell’ente impositore quali sono i locali occupati o detenuti e quelli per i quali sussistono- secondo il contribuente - i requisiti della esenzione, così da consentire all’ente di avere un quadro completo della produzione di rifiuti sul territorio, del soggetto responsabile, e di avviare gli opportuni controlli nonché di organizzare la gestione del servizio; al tempo stesso essa integra la dichiarazione della volontà di avvalersi del beneficio per i locali indicati come superficie non tassabile. Per queste ragioni, la sua carenza non è emendabile se non per il futuro, e cioè con riferimento agli anni di imposta non ancora scaduti, tramite la presentazione, nei termini previsti dall’art 70 del D.lgs. 507/1993, della denuncia o della variazione. Solo se il contribuente ha presentato la denuncia o la variazione, potrà integrare, in caso di contestazione, in via stragiudiziale ovvero anche in giudizio, la prova della effettiva destinazione dei locali. La sentenza impugnata parlando oscuramente di “comunicazione” della estensione delle superfici soggette a “diversa tassazione” non chiarisce se vi è stato un effettivo accertamento sulla presentazione di una denuncia nei termini di cui all’art 62 cit. L a contribuente peraltro deduce che le esenzioni spetterebbero ipso iuree che non è necessario indicare in denuncia le circostanze che esentano/danno diritto a riduzione, poiché in caso di omessa denuncia il contribuente potrebbe offrire prova del diritto alla sgravio in giudizio; tesi che - per le ragioni sopra esposte-è da ritenersi del tutto infondata. 8. Anche il quinto motivo del ricorso è fondato, posto che, come affermato da giurisprudenza costante di questa Corte, la tassa sui rifiuti è dovuta indipendentemente dal fatto che l'utente utilizzi il servizio di smaltimento dei rifiuti, atteso che il presupposto impositivo si identifica con l'espletamento, da parte dell'ente pubblico, di un servizio nei confronti dell'intera collettività e non già in relazione a prestazioni fornite ai singoli utenti, sicché la sola disponibilità dell'area produttrice di rifiuti determina la debenza del tributo, salvo deroghe, riduzioni di tariffe e agevolazioni, per le quali è onere del contribuente dedurre e provare la relativa sussistenza per vincere la presunzione legale di produttività( Cass. n. 10634 del 16/04/2019;Cass. n. 2373 del 27/01/2022 ) . 9.- E’ altresì fondato il sesto motivo del ricorso. Non è dato sapere se la contribuente, costituendosi in appello, abbia riproposto ex art 346 c.p.c. e 56 e D.lgs. 546/1992 - e in che termini-le questioni assorbite, posto che i l giudice di primo grado ha accolto il ricorso (solo) in ragione del ritenuto difetto di legittimazione della società di riscossione e irregolarità di sottoscrizione degli avvisi. In ogni caso, anche se riproposte , esse non avrebbero potuto avere un contenuto diverso rispetto ai motivi di opposizione già proposti in primo grado, che delimitavano il thema decidendum. Ciò significa che se la domanda era effettivamente volta ad ottenere una riduzione della tariffa per la inesistenza o lontananza di cassonetti dedicati alla raccolta– che in ogni caso non va soltanto ipotizzata ma allegata e provata - il giudice d’appello non avrebbe potuto annullare gli avvisi di accertamento in ragione dellosmaltimento in proprio. 10. –In sintesi, la Corte rietine che la sentenza sia effettivamente viziata dagli errori denunciati con il ricorso. Anche a non voler rilevare che l’appello non può e ssere contemporaneamente accolto e respinto e q uindi vi è un errore nella formula utilizzata in dispositivo, la Commissione regionale è incorsa in un un evidente viz i o di ultrapet i z i one poiché avrebbe dovuto verificare, in primo luogo , se la società contribuente , vittoriosa in primo grado, ave sse riproposto ex art 56 del D.lgs. 546/1992 le domande ed eccezioni nonesaminate (id est assorbite) dal giudice di primo grado (Cass. n. 14534 del 06/06/2018 ). La norma dispone infatti che le domande le eccezioni non accolte nella sentenza di primo grado,che non sono espressamente riproposte in appello si intendono rinunciate; ed è appena il caso di rilevare che il giudice non può pronunciarsi sulle domande rinunciate, st a nte il principio dispositivo che regola il processo. Operata questa prima verifica, il giudice d’appello avrebbe dovuto verificare il contenuto e la estensione delle domande ed eccezioni proposte in primo grado e riproposte specificamente in appello e in particolare se la ri chiesta della parte era soltanto quella della applicazione di una tariffa più favore o di una esenzione, e in questo caso se trattatasi di esenzione parziale o totale. Una volta delineato il thema decidendum , il giudice d’appello avrebbe dovuto regolarsi sulla base di principi di diritto ben diversi da quelli applicati e cioè tener conto che l’imposta è dovuta indipendentemente dal fatto che l'utente utilizzi il servizio di smaltimento dei rifiuti, atteso che il presupposto impositivo si identifica con l'espletamento, da parte dell'ente pubblico, di un servizio nei confronti dell'intera collettività e non già in relazione a prestazioni fornite ai singoli utenti, sicché la sola disponibilità dell'area produttrice di rifiuti determina la debenza del tributo, salvo deroghe, riduzioni di tariffe e agevolazioni, per le quali è onere del contribuente dedurre e provare la relativa sussistenza per vincere la presunzione legale di produttività. Inoltre, le circostanzeche danno diritto alla esenzione o riduzione devono essere indicate nella denuncia originaria o di variazione e debitamente riscontrate in base ad elementi obiettivi direttamente rilevabili o ad idonea documentazione. La previsione di cui all’art 62 delD.lgs. 507/1993 enuncia infatti il principio generale che il tributo è dovuto per occupazione o la detenzione di locali ed aree scoperte, a qualsiasi uso adibiti, esistenti nelle zone del territorio comunale in cui il servizio è istituito ed attivato e che le circostanze che danno luogo ad esenzione o riduzione siano indicate nella denuncia originaria o di variazione e debitamente riscontrate in base ad elementi obiettivi direttamente rilevabili o ad idonea documentazione. Si tratta di un principio di carattere generale che impone al contribuente di rendere noto all’ente i presupposti delle esenzioni e riduzioni (si veda in tema Cass. civ. n. 3772/2013 e Cass. civ. n.19469/2014) e che può ritenersi operativo anche per la riduzione prevista dall’art 59 del D.lgs.507/1993 posto che l’accertamento della mancata raccolta non può eseguirsi ex post in mancanza di documentazione di data certa e riferimenti cronologici precisi (Cass. 37277 del 2021) Ne consegue,in accoglimento dei motivi primo terzo quarto quinto e sesto,assorbito il secondo la cassazione della sentenza impugnata e il rinvio alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado d ella Campania, in diversa composizione , per un nuovo esame attenendosi ai principi di diritto sopra esposti . Il giudi ce del rinvio provvederà anche sulle spese. P.Q.M. Accoglie i motivi primo , terzo , quarto , quinto e sesto , assorbito il secondo; cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado d ella Campania in diversa composizione,