Cassazione n. 19982/2022

el. ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso n. 21508-2017 r.g. proposto da: [OSCURATO:PERSONA] (cod. fisc. [OSCURATO:CODICE_FISCALE] ), rappresentato e difeso, giusta procura speciale apposta in calce al ricorso, dall’[OSCURATO:PERSONA] e dall’[OSCURATO:PERSONA], con cui elettivamente domicilia in Roma, Via G.B. Tiepolo n. 4 , presso lo studio dell’Av vocato [OSCURATO:PERSONA]. - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. (cod. fisc.e [OSCURATO:PARTITA_IVA]), con sede in Milano, alla viaSanta Margherita n. 3, in persona del legale rappresentante pro tempore dott. [OSCURATO:PERSONA], rappresentat a e difes a , giusta procura speciale apposta in calce al controricorso, dagli [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], con i quali elettivamente domicilia in Roma, alla ViaPinciana n. 25 , presso il loro studio professionale.- controricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA]’ BOTTER - intimato - avverso la sentenza della Corte di appello di Milano , depositata in data 12.6.2017; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 12/5/2022 dal Consigliere dott. [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA] 1.Con atto di citazione datato 8 febbraio 2011 [OSCURATO:PERSONA] convenne in giudizio [OSCURATO:PERSONA], quale ex promotore finanziario di [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., al fine di accertare la violazione da parte del Botter dei doveri di comportamento sullo stesso gravanti ex art. 31 d.lgs. n. 58/98, nonché ai sensi degli artt. 107/108 Reg. Promotori e ai sensi degli artt. 1375 e 1176 cod. civ., con la richiesta di conseguente condanna al risarcimento dei danni, e la [OSCURATO:PERSONA] per ottenerne la condanna, a titolo di responsabilità oggettiva,al risarcimento dei danni causati dal promotore finanziario, ai sensi e per gli effetti dell’art. 31, 3 comma, TUF. 2. Il Tribunale di Milano con la sentenza n. 6095/2015 –pur dando atto come fatto pacifico della condotta truffaldina del Botter, anche sulla base della sentenza di patteggiamento della pena ex art. 444 c.p.p. intervenuta medio tempore– rigettò le domande svolte dal Viti per la mancata dimostrazione del nesso causale fra le condotte imputate al promotore finanziario e il danno patito dall’odierno ricorrente. 3. Proposto gravame avverso la predetta sentenza da parte del Viti, la Corte di appello di Milano con la sentenza qui di nuovo impugnata rigettò l’appello, confermando pertanto la decisione resa in primo grado. La corte del merito ha in primo luogo rilevato cherisultavano incontestate le condotte di [OSCURATO:PERSONA], ex promotore finanziario di [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., resosi responsabile di aver mostrato al Viti prospetti attestanti risultati di gestione positivi ma invece inesistenti per un arco temporale di tre anni; ha ricordato inoltre che al Botter era stata applicata la pena ex art. 444 c.p.p. per il reato di cui all’art. 640 c.p. perché, mediante artifizi attuati dallo stesso Botter mostrando ai propri clienti alcuni falsi rendiconti, traeva da ciò un profitto consistente nel mantenimento delle relative provvigioni sui “portafogli” dei clienti stessi; ha osservato –quanto al valore probatorio della sentenza di patteggiamento della pena nel giudizio civile – che la sentenza emessa ai sensi dell’art. 444 c.p.p. non comporta un approfondito accertamento dei fatti e della responsabilità dell’imputato e, ai sensi dell’art. 445, comma 1bis, c.p.p., la stessa non ha efficacia nei giudizi civili, non potendosi equiparare l’accertamento di natura negativa svolta dal giudice penale circa la insussistenza di cause di proscioglimento all’accertamento svolto dal giudice all’esito del dibattimento nel giudizio ordinario; ha osservato che le risultanze del procedimento penale non sono vincolanti, potendo essere liberamente apprezzate dal giudice civile ai fini degli accertamenti di sua competenza; ha evidenziato che, nel caso inesame, il giudice di prime cure non aveva escluso l’illiceità della condotta del Botter ma al contrario si era limitato ad affermare come non provato il nesso causale tra la predetta condotta ed il danno lamentato; ha dunque osservato che la sentenza di patteggiamento non era stata considerata tamquam non esset, ma al contrario era stata presa correttamente in considerazione unicamente con riguardo al profilo relativo alla condotta del Botter e non a quello relativo alla sussistenza del danno; ha inoltre rilevato - quanto alla sussistenza del danno e del nesso causale con le condotte ascrivibili al promotore finanziario -che, sebbene il Botter si fosse reso responsabile di aver prospettato falsi guadagni al Viti, non era stata comunque fornita la prova che il danno lamentato fosse la conseguenza diretta ed immediata della condotta del Botter; ha ulteriormente osservato che, avendo il Viti scelto, al momento della sottoscrizione del contratto,una linea di investimento con profilo di rischio medio alto e,non avendo peraltro mai contestato alcuna singola operazione, non potesseritenersi dimostrato pertanto il nesso di causalità tra la condotta del Botter e l’asserito danno lamentato; ha infatti precisato che- solo qualora si fossero dimostrati investimenti effettuati dal Botter in contrasto con le linee di gestione pattuite o qualora parte appellante avesse offerto elementi di valutazione presuntivi atti a provare che avrebbe disinvestito alla prima notizia di una perdita - allora si sarebbe potuto prospetta re un nesso di causalità tra l’asserito danno e la condotta illecita imputabile all’appellato; ha inoltre evidenziato che, ragionando a contrario, risulterebbe difficile escludere, stante il profilo di rischio medio - alto scelto da Viti, che, anche qualora correttamente informato circa l’andamento dei propri investimenti, egli avrebbe comunque mantenuto in essere l’investimento; ha infine osservato ad abundantiam che una perdita totale di circa euro 85.585,84, maturata in tre anni a fronte di un investimento inziale di euro 645.342 (e considerato anche il periodo in esame, notoriamente interessato da una grave crisi dei mercati finanziari),non possa essere considerata a tal punto grave da far ritenere, anche mediante il criterio del “più probabile che non”, che un investitore medio avrebbe ritirato in propri investimenti al primo segnale di perdita e, cioè , che una oscillazione in perdita così lieve non sembra va potesse essere sufficiente a far presumere che un investitore medio, con un profilo di rischio analogo a quello dell’odierno appellante, avrebbe senza alcun dubbio disinvestito e spostato altrove i propri risparmi; ha dunque concluso nel senso che occorresse smentire l’esistenza del nesso causale tra la condotta del Botter e il danno asseritamente subito dall’appellante, rappresentando questo conseguenza di molteplici fattori tra i quali in primo luogo l’andamento negativo dei mercati e non invece conseguenza diretta della condotta dell’appellato; ha infine osservato che correttamente la sentenza di primo grado avevaritenuto gravante su parte attrice l’onere di fornire la prova del danno, coerentemente ai principi affermati dalla giurisprudenza di legittimità in tema di responsabilità contrattuale per i quali è la parte attrice a dover dimostrare in concreto l’esistenza del pregiudizio lamentato e il nesso causale con la condotta illecita; ha,inoltre e da ultimo, evidenziato che il Viti, nonostante avesse ricevutoregolarmente dalla banca la rendicontazione ufficiale relativa a tutti i suoi investimenti, non aveva mosso alcuna contestazione relativa alle singole operazioni. 2. La sentenza, pubblicata il 12.6.2017, è stata impugnata da [OSCURATO:PERSONA] con ricorso per cassazione, affidato a sette motivi, cui la [OSCURATO:PERSONA] s.p.a.ha resistito con controricorso.Entrambe le parti hannodepositato memoria. [OSCURATO:PERSONA] 1.Con il primo motivo il ricorrente lamenta, ai sensi dell'art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ.,nonché ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 5, cod. proc. civ.,violazione e falsa applicazione degli artt. 115 e 116 cod. proc. civ., in combinato disposto con gli artt. 1223, 1226, 2727, 2729 e 2697 cod. civ., nonché per omessa ricostruzione del nesso di causa con metodo controfattuale sulla scorta del principio dell’id quod plerumque accidit e del parametro del risparmiatore medio. 2. Con il secondo mezzo si deduce violazione ed omessaapplicazione, ai sensi dell'art. 360, primo comma, n. 3e n. 4, cod. proc. civ., degli artt. 27 2 2 e 2729 cod. civ. e dell’art. 115, 2 comma, cod. proc. civ., in relazione al mancato utilizzo di elementi presuntivi, pacifici e giudizialmente accertati in sede penale e con giudicato interno in sede civile, per il riconoscimento del danno non patrimoniale da reato. 3. Con il terzo motivo si censura il provvedimento impugnato, ai sensi dell'art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., per falsa applicazione degli artt.1223 cod. civ., 40 e 41 c.p. e 2697 cod. civ., nonché degli artt. 1176 e 1375 cod. civ., degli artt. 107/108 Reg. Intermediari e per omessa ricostruzione del nesso causale con metodo controfattuale, sulla scorta del principio dell’id quod plerumque accidit, e del parametro del risparmiatore medio con omessa valutazione degli obblighi di condotta gravanti sul promotore finanziario. 4. Il quarto mezzo denuncia, ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 3, falsa applicazione di legge, con riferimento al combinato disposto degli artt. 2697 cod. civ. e 108 Reg. Consob, con riferimento alla contestata omessa prova da parte del Viti del compimento di atti di mala gestio avuto riguardo alla gestione abusiva e surrettizia da parte del promotore finanziario Botter, artatamente svolta mediante rappresentazioni non veritiere degli investimenti e del loro andamento (integranti ex seoperazioni extra-rischio) ed ex art. 31 TUF per responsabilità oggettiva della banca. 5. Con il quintomezzo si deduce, ai sensi dell’art. 360, primo comma, cod. proc. civ., vizio di falsa applicazione di legge in relazione agli artt. 1223 e 6 1226 cod. civ. nonché dell’art. 31 Tuf per responsabilità oggettiva della banca, sul rilievo il danno deve comprendere così la perdita subita dal creditore come il mancato guadagno e che, qualora il danno non possa essere provato nel suo preciso ammontare, deve essere liquidato dal giudice con valutazione equitativa. 6. Il sesto mezzo denuncia, ai sensi degli artt. 112 e 132, n. 4. Cod. proc. civ., vizio di omessa pronuncia o motivazione apparente ed inesistente sulla liquidazione del danno morale da reato ex art. 2059 cod. civ. e 185 cod. pen., da liquidarsi in via equitativa ai sensi degli artt. 2056 e 1226 cod. civ. 7. Il ricorrente propone infine un settimo motivo, sempre ai sensi degli artt.2059 cod. civ. e 185 cod. pen. sul danno non patrimoniale da reato e sulla sua funzione deterrente e sanzionatoria, oltre che riparativa quale pecunia doloris. 8.1 Il prim o, terzo e quarto motiv o – che possono essere esaminati congiuntamente, stante la stretta connessione delle questioni trattate –sono in realtà fondati. 8.1.1 I motivi, qui in scrutinio,riguardano la ricostruzione del nesso causale tra fatto illecito del promotore finanziario (e correlata responsabilità solidale della banca preponente) e danni lamentati dai clienti, nonché i criteri di riparto dell'onere della prova relativa, in un caso, quale quello di specie, in cui la condotta del primo sia stata oggetto di giudizio penale siccome integrante il reato di truffa aggravata continuata nei confronti degli stessi clienti, commesso con l'artifizio sopra descrittoin premessa. 8.1.2 Il ricorrente lamenta infatti chela Corte territoriale, nel negare valenza all’accertamento penale, avrebbe in realtà attribuito di fatto al Viti l’onere della prova dell’effettuazione, da parte del promotore finanziario, di investimenti in contrasto con le linee di gestione pattuite che,a dispetto delle confessioni rese in sede penale dal Botter (che ammise la falsificazione dei profili dei propri clienti a loro insaputa), sarebbero state inopinatamente ritenute valide dalla Corte di appello. Sostiene sempre il ricorrente che la Corte di appello avrebbe errato allorquando , nel rivalutare la prova – certamente gravante sui clienti – del nesso di causalità tra illecito del promotore finanziario ed i danni lamentati, non avrebbe attribuito valenza presuntiva sia alla violazione, da parte del promotore finanziario, degli specifici obblighi di diligenza e di informazione previsti dagli artt. 107 e 108 [OSCURATO:PERSONA], sia alla contestazione del reato di truffa, posto che la C orte di merito avrebbe ritenuto che il Tribunale aveva preso in considerazione la sentenza di patteggiamento solo per la valutazione della condotta e non già per la prova del nesso causale. Evidenzia inoltre che la violazione di specifici obblighi di informazione, volti a consentire al risparmiatore il compimento di scelte oculate e la prevenzione dei rischi connessi all’investimento, lascerebbe presumere che questi rischi non sarebbero stati corsi se vi fosse stata un’adeguata informazione. Stigmatizza il ricorrente come un “cortocircuito argomentativo” affermare, come pronunciato dalla Corte ambrosiana, da un lato, che il delitto contestato in sede penale e concluso con sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti, ai sensi degli artt. 444 e 445 cod. civ. sia stato tenuto in considerazione quanto alla condotta e, dall’altro, ribadire , in seguito, che, nonostante la confessione dell’indagato e il compimento di condotte volte a dissimulare il reale andamento degli investimenti, ivi compresa quella della falsificazione dei profili di rischio, questa condotta e la violazione degli obblighi di cui agli artt. 107 e 108 Reg. Intermediari non fossesufficiente a mettere in discussione la genuinità del profilo di rischio scelto dall’investitore e a dimostrare che, qualora adeguatamente informato e “non truffato”, avrebbe immediatamente interrotto ogni rapporto con il Botter e la [OSCURATO:PERSONA]. 8.1.3 Le doglianze, così articolate, colgono nel segno. Ritiene il Collegio di fornire continuità applicativa ai principi già affermati- in un caso sostanzialmente sovrapponibile a quello oggi qui in esame (ove il promotore finanziario convenuto in giudizio erain realtà sempre il Botter ed il cliente truffato altro investitore della banca svizzera [OSCURATO:PERSONA]) - da Cass. n. 18363/2017 (cfr. anche più di recente ed in termini: Cass.10448/2022). È stato infatti affermato nell’arresto sopra ricordato (Cass. n. 18363/2017) che, verbatim,“In tema di responsabilità della banca preponente per i danni arrecati a terzi dal promotore finanziario, l’accertamento compiuto dal giudice in ordine alle condotte da quest’ultimo dolosamente poste in essere al fine di dissimulare il reale negativo andamento delle gestioni patrimoniali a lui affidate –autonomamente valutando in sede civile la sentenza di applicazione della pena ai sensi degli artt. 444 e 445 c.p.p. per il reato di truffa – fa presumere il nesso di causalità tra detto illecito del promotore finanziario ed il danno subito dall’investitore, consistito nella perdita, parziale o totale, del capitale investito; è fatta salva la prova contraria, spettante al promotore finanziario od alla banca preponente, che il profilo di rischio del cliente è stato rispettato ovvero che le perdite si sarebbero ugualmente verificate, in pari o diversa misura, anchese il profilo di rischio del cliente fosse stato rispettato o se l’illecito del promotore finanziario non vi fosse stato, ovvero che il cliente non avrebbe disinvestito pure se fosse stato reso edotto del reale negativo andamento della gestione patrimoniale” (nella specie, questa Corte ha cassato con rinvio la sentenza con la quale il giudice di merito, applicando erroneamente il principio di riparto dell’onere della prova, aveva rigettato la domanda di risarcimento dei danni patiti dai clienti per l’affidamento di due gestioni patrimoniali ad un istituto di credito per il tramite del promotore finanziario). 8.1.4 Orbene, r isulta accertato e non è oggetto di contestazione, da un lato, che il Botter svolgeva l'attività di promotore finanziario nell'interesse della banca [OSCURATO:PERSONA] (Italy) S.p.A., con la quale intratteneva rapporto di agenzia, e che presso questo istituto aveva collocato legestioni patrimoniali intestate all’odierno ricorrente e che, dall’altro, il Botter era stato radiato dall'Albo dei Pr omotori Finanziari con provvedimento adottato dalla Consob con delibera del 12 ottobre 2010, in ragione dei fattioggetto anche dell’odierno giudizio. È altrettanto pacifico e non controverso che il Botter ha confessato la condotta ascrittagli in sede penale, volta a dissimulare i reali andamenti delle gestioni a lui affidate e che, per detto reato, il Botter ha patteggiato la pena ai sensi dell'art. 444 9 cod. proc. pen., applicata con sentenza del Tribunale di Varese. 8.1.5 Ciò posto, ritiene la Corte che le doglianze articolate dal ricorrente in punto di ripartizione degli oneri probatori sul profilo del nesso di causalità tra condotta del Botter e danno siano fondate. Se è pur vero che grava sugli investitori l'onere della prova del danno sofferto per il fatto illecito del promotore e del nesso di causalità tra l'illecito ed il danno (cfr., tra le altre, Cass. n. 6708/10, in motivazione), è pur indubitabile che, nel caso di specie, sia la condotta ascritta al promotore finanziario in sede penale che la correlata violazione da parte sua degli obblighi di diligenza e di informazione imposti dalla normativa di settore costituiscono elementi gravi, precisi e concordanti, su cui fondare la prova presuntiva della sussistenza di conseguenze pregiudizievoli per il patrimonio degli investitori e della derivazione causale di queste conseguenze dagli illeciti attribuiti al promotore finanziario(così, Cass. n. 18363/2017, cit. supra). Peraltro, è stato anche ripetutamente affermato da questa Corte che la violazione di specifici obblighi di informazione, volti a consentire al risparmiatore il compimento di scelte oculate e la prevenzione dei rischi connessi all'investimento, lascia presumere che questi rischi non sarebbero stati corsi se vi fosse stata un'adeguata informazione (cfr. Cass. n. 14056/10 e n. 29864/11, nonché più di recente Cass. n. 12544/17, secondo cui dall'inadempimento degli obblighi di informazione che gravano sull'intermediario «consegue in via presuntiva l'accertamento del nesso di causalità del danno subito dall'investitore»). Del resto, dovendo fare corretta applicazione dei principi generali in tema di nesso di causalità in ambito civile (per i quali l'affermazione della sua sussistenza ben può essere basata su una prova che lo renda probabile, a nulla rilevando che tale prova non sia idonea a garantire una assoluta certezza al di là di ogni ragionevole dubbio: cfr. già Cass. S.U. n. 576/08 e la giurisprudenza successiva), si è affermato che la prova del nesso di causalità tra l'inadempimento dell'intermediario finanziario e i danni lamentati dall'investitore può essere anche presunta (cfr., tra le altre, Cass. n. 3773/09, n. 29864/11 e n. 5089/16 cit.; v. sempre Cass. n. 18363/2017, cit. supra). 8.1.6 Ciò detto, erra il giudicea quo, in considerazione del quadro probatorio sopra descritto in premessa, nel non aver fa tt o gravare sul promotore finanziario (e sull'istituto di credito responsabile del suo operato ai sensi dell'art. 31, comma terzo, TUF) l'onere di provare che, malgrado tutto, il profilo di rischio dei clienti era stato rispettatoe che le perdite patrimoniali erano state determinate da cause indipendenti dall'operato del promotore finanziario ovvero che si sarebbero prodotte anche se il profilo di rischio dei clienti fosse stato assecondato o se il promotore finanziario non avesse operato con modalità truffaldine (così in termini Cass. n. 18363/2017,cit. supra). 8.1.7 A ciò va aggiunto che la giurisprudenza di legittimità ha più di recente affermato nella materia in esame che“Dalla funzione sistematica assegnata all'obbligo informativo gravante sull'intermediario finanziario, preordinato al riequilibrio dell'asimmetria del patrimonio conoscitivo-informativo delle parti in favore dell'investitore, al fine di consentirgli una scelta realmente consapevole, scaturisce una presunzione legale di sussistenza del nesso causale fra inadempimento informativo e pregiudizio, pur suscettibile di prova contraria da parte dell'intermediario; tale prova, tuttavia, non può consistere nella dimostrazione di una generica propensione al rischio dell'investitore, desunta anche da scelte intrinsecamente rischiose pregresse, perché anche l'investitore speculativamente orientato e disponibile ad assumersi rischi deve poter valutare la sua scelta speculativa e rischiosa nell'ambito di tutte le opzioni dello stesso genere offerte dal mercato, alla luce dei fattori rischio che gli sono stati segnalati” (così, espressamente Cass. Sez. 1, Sentenza n. 7905del 17/04/2020; v. anche: Sez. 1, Sentenza n. 12544 del 18/05/2017; Sez. 1, Ordinanza n. 4727 del 28/02/2018; Sez. 1 , Ordinanza n. 10111 del 24/04/2018; cfr. anche da ultimo : Cass. 16126/2020).8.1.8 La sentenza impugnata, per come sopra descritta e ricostruita nei suoi snodi argomentativi, non si è attenuta ai principi di diritto qui sopra ricordati (eriaffermati) e merita pertanto censura. 8.2 Ma sono fondati anche il secondo, sesto e settimo motivo declinati in relazione alla denunciata omessa pronuncia ovvero mancanza assoluta di motivazione in relazione al richiesto danno non patrimoniale. Il motivo è fondato sotto l'assorbente profilo dell’omessa pronuncia da parte della Corte di appello sulla domanda che invocava anche il risarcimento dei danni morali. Invero, osserva la Corte che, nonostante la domanda di liquidazione (anche in via equitativa) del danno non patrimoniale da reato avanzata dal Viti, la Corte territoriale non si è pronunciata in alcun modo sulla stessa. 8.3 Il quinto motivo, articolato in relazione al conseguente profilo della responsabilità della banca, rimane invece assorbito dall’accoglimento dei sopra articolati motivi di ricorso. Si impone pertanto la cassazione della sentenza impugnata con rinvio alla Corte di appello di Milano che si dovrà pronunciare su tutte le domande di danno, patrimoniale e non patrimoniale, in sede di giudizio di rinvio, previa verifica dell'assolvimento, da parte degli originari attori, degli oneri di richiesta, di allegazione e di prova (anche presuntiva), per come sopra specificati. P.Q.M. accoglie ilprim