Cassazione n. 45222/2021

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] del GIP TRIBUNALE di NAPOLIudita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni del PG [OSCURATO:PERSONA] che ha chiesto dichiararsi il ricorso inammissibile [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il provvedimento impugnato, il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Napoli in funzione di giudice dell'esecuzione, ha rigettato la richiesta, avanzata da [OSCURATO:PERSONA], di rideterminazione del trattamento sanzionatorio, alla luce della sentenza della Corte Costituzionale n. 40 del 23 gennaio 2019, con riferimento alla pena inflittagli dalla sentenza emessa dallo stesso ufficio giudiziario con sentenza divenuta irrevocabile in data 8 aprile 2015. Osserva che l'aumento ex art. 81, secondo comma, cod. pen. per il reato di cui all'art. 73, comma 1, d.P.R. n. 309 del 1990 è stato determinato dal giudice della cognizione in mesi 6 e giorni 15 di reclusione quindi in misura così contenuta da essere rispettosa dei limiti di legge anche a seguito dell'intervento della Corte Costituzionale. 2. Ricorre il Papale, a mezzo del difensore avv. [OSCURATO:PERSONA], chiedendo l'annullamento dell'ordinanza perché emessa in violazione dei principi ripetutamente affermati dalla Corte di Giustizia europea ed alla Corte costituzionale secondo cui il giudicato non può ritenersi validamente formato se la sanzione applicata risulta irrogata sulla scorta di una legge successivamente dichiarata incostituzionale con efficacia ex tunc. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso è fondato nei limiti chiariti nel proleguo. 2. In ragione della data della pronuncia della sentenza irrevocabile, in data 27 febbraio 2018, è pacifico che il giudice della cognizione non abbia tenuto conto degli effetti, favorevoli all'imputato, prodotti dalla sentenza della Corte Costituzionale, pubblicata sulla [OSCURATO:PERSONA] del [OSCURATO:DATA_NASCITA], n. 40 del 23 gennaio 2019 che ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 73, comma 1, d.P.R. 309/90 nel testo ante legge n. 49/2006 dichiarata incostituzionale in parte qua - nella parte in cui prevede un minimo edittale di otto anziché sei anni di reclusione. A tale situazione deve porre rimedio il giudice dell'esecuzione anche se la pena attinta dall'intervento demolitorio prodotto dal giudice delle leggi è stata inflitta per uno o più reati satellite. La dichiarazione di incostituzionalità della norma, attinente il trattamento sanzionatorio, applicata dalla sentenza di condanna divenuta irrevocabile produce i suoi effetti anche sul giudicato: il giudice dell'esecuzione, nel caso in cui la pena inflitta non sia stata interamente espiata, in applicazione del disposto di cui all'art. 30 legge n. 87/1953 ha l'obbligo di non applicare le norme dichiarate incostituzionali e, per converso, di procedere, attraverso la procedura del così detto incidente di esecuzione, alla rideterminazione della pena secondo la più favorevole normativa risultante dalla declaratoria di incostituzionalità così da 2 rimuovere dall'universo giuridico tutti gli effetti pregiudizievoli derivanti da una sentenza penale di condanna fondata, sia pure in parte, sulla norma dichiarata incostituzionale salvo quelli irreversibili perché già compiuti e del tutto consumati. (Sez. U., n. 18821 del 18.10.2013, dep. 2014, Ercolano; Sez. U. 29.5.2014, Gatto). Coerentemente con gli esposti principi anche a seguito della pronuncia della sentenza n. 40/2019 della Corte costituzionale - che ha indicato come conforme ai principi costituzionali il minimo edittale della fattispecie incriminatrice prevista dall'art. 73 d.P.R. n. 309/90 riguardanti le droghe così dette pesanti di anni sei di reclusione anziché di anni otto - è divenuta necessaria la rideterminazione della pena inflitta, e non ancora interamente espiata, con sentenze, divenute irrevocabili, che avevano applicato la norma dichiarata incostituzionale. D'altra parte, la giurisprudenza di legittimità, occupandosi degli effetti prodotti dalla sentenza n. 32 del 2014 con cui la Corte costituzionale, dichiarando l'illegittimità costituzionale di alcune norme di legge, aveva modificato in melius il trattamento sanzionatorio dei reati concernenti le così dette droghe leggere, il cui minimo edittale da anni sei di reclusione era «tornato» ad anni due, ha affermato il principio generale della illegalità della pena commisurata sulla base di una cornice edittale incostituzionale, a prescindere dal fatto che la pena sia stata determinata in termini conformi alla cornice edittale costituzionale (Sez. Un.26.2.2015, Marcon; Sez. Un. 26.2.2015, Jazouli; Sez. Un. 26.2.2015, Sebbar). La commisurazione della pena è, infatti, finalizzata ad individuare, nell'ambito che il legislatore ha rimesso alla discrezionalità del -giudice, la pena giusta in relazione ai parametri di cui all'art. 133 cod. pen., condizione necessaria per assicurare il rispetto del principio della personalità della responsabilità penale. La più recente pronuncia costituzionale, pur lascando inalterato il massimo edittale (anni venti di reclusione), ha operato un intervento innovativo sul minimo edittale, che è stato ritenuto costituzionale in misura ridotta di quasi un terzo (sei anni invece di otto) ed in tal modo ha dichiarato la incostituzionalità di un parametro legale (il minimo edittale di anni otto di reclusione), individuandone un altro (anni sei di reclusione), diverso e più favorevole, conforme ai principi costituzionali. Tanto basta per rendere necessaria la rideterminazione in melíus della pena inflitta, da parte del giudice dell'esecuzione, tutte le volte in cui il giudice della cognizione ha commisurato la pena in misura prossima a quel minimo edittale, poi dichiarato incostituzionale. In tali casi è evidente che il giudizio compiuto in sede di cognizione, parametrato su un dato normativo incostituzionale, non assicura la necessaria proporzione tra gravità del fatto e profilo soggettivo del reo, da una parte, e misura della pena, dall'altra. 3. Quanto alla natura del giudizio riservato al giudice dell'esecuzione chiamato alla rideterminazione del trattamento sanzionatorio per adeguarlo alla cornice editale risultante dalla pronuncia di incostituzionalità, va precisato che non si tratta di una operazione di mera trasposizione matematica di quel giudizio (formulato in sede di cognizione) entro la nuova cornice edittale, bensì di un nuovo giudizio commisurativo, da operare alla stregua dei principi di cui agli artt. 132 e 133 cod. pen. Il giudice dell'esecuzione non può esaurire il proprio compito delibativo confermando la pena già inflitta, perché rientrante nell'ambito sia della forbice punitiva della norma precedente sia di quella attualmente vigente, ma deve, al contrario, procedere ad una vera e propria rinnovazione in concreto della valutazione sanzionatoria secondo i criteri di cui agli artt. 132 e 133 cod. pen. con necessaria riduzione della pena, anche se non in misura predeterminata (cfr. Sez. 3 1, n. 2036 del 11/12/2019, dep. 2020, [OSCURATO:PERSONA], Rv. 278198; Sez. 1, n. 51959 del 30/10/2019, [OSCURATO:PERSONA], Rv. 277735). Nel rideterminare la pena inflitta non ha, comunque, il potere di modificare statuizioni coperte dal giudicato quali quelle afferenti al riconoscimento di elementi circostanziali attenuanti non attinti dalla decisione di legittimità, all'eventuale giudizio di bilanciamento ed alla misura delle relative diminuzioni di pena eseguite in fase di cognizione (Sez. 1, n. 49106 del 08/11/2019, Cuomo, Rv. 278076). Può invece, in esito al nuovo giudizio sanzionatorio, confermare la pena già irrogata senza ridurla solo se la sentenza definitiva l'aveva quantificata in misura superiore al valore medio e prossimo al massimo rispetto alla cornice edittale previgente, giacché, in tal caso, tenuto conto del mantenimento inalterato del massimo edittale, non sussiste quella condizione di sproporzione e di inadeguatezza della pena, rilevabile nei casi puniti con la reclusione nel minimo edittale pari ad otto anni, che ne impone un adeguamento al nuovo limite. 4. La reviviscenza della più favorevole cornice edittale applicabile per i delitti di cui all'art. 73 d.P.R. 309/90 opera se in sede di cognizione sono stati ritenuti reati-satellite a seguito di unificazione ex art. 81, secondo comma, Cod. pen.; nel qual caso la riduzione va applicata all'aumento di pena ad essi correlato. In questo senso si sono espresse le Sezioni Unite di questa Corte con riferimento agli identici effetti prodotti dalla sentenza n. 32 del 2014 della Corte costituzionale, -che ha dichiarato la incostituzionalità degli artt. 4 -bis e 4 -vicies ter della legge 21 febbraio 2006, n. 49 - che ha convertito il dl., 30 dicembre, 2005, n. 272 (Sez. U., n. 22471 del 26/02/2015, [OSCURATO:PERSONA]. 263717 - 01). 5. L'ordinanza impugnata, di conseguenza, va annullata con rinvio per nuovo giudizio al Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Napoli che - in applicazione dei superiori principi - dovrà procedere alla riduzione della pena correlata ai reati satellite di cui all'art. 73 in favore del condannato a fronte del "nuovo" minimo edittale, ferma restando la sua piena libertà di quantificarlo, secondo i criteri di cui agli artt. 132 e 133 cod. pen. P.Q.M. Annulla l'ordinanza impugnata con rinvio per nuovo giudizio al Tribunale di Napoli, ufficio del giudice delle ind