Cassazione n. 13728/2023

unciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al nr.325/2018 proposto da [OSCURATO:PERSONA] srl, elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] II nr. 18 presso lo studio di [OSCURATO:PERSONA] rappresentato e difeso dall’avv. [OSCURATO:PERSONA] come da procura in atti: -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] dei [OSCURATO:SOCIETA] -intimata - avverso il decreto di cui al procedimento nr. 12928/2017 emesso dal Tribunale di Siena depositato in data 27/11/2017 udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 27 febbraio 2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. [OSCURATO:PERSONA] dei [OSCURATO:SOCIETA]. (in seguito MPS) depositava ricorso ex art. 101 l.f. per ottenere l’ammissione a llo stato passivo del Fallimento d i [OSCURATO:PERSONA] S.r.l., con collocazione prelatizia, del credito di € 2.894.836,85, vantato in forza di un contratto di mutuo ipotecario a stato avanzamento lavori stipulato con la società poi fallita.. 1.1 [OSCURATO:PERSONA] riconosceva collocazione ipotecaria al minor credito di € 1.530.000, e ammetteva al chirografo il credito di € 1.250.000, relativo alla prima erogazione parziale, in quanto mancava un qualsivoglia accertamento tecnico della percentuale dei lavori eseguiti alla data della stessa. 2. L’opposizione ex art. 98 l.fall. proposta da [OSCURATO:PERSONA] contro tale decisione è stata accolta dal Tribunale di Siena con decreto del 27 novembre 2017. Il tribunale ha osservato: a) che , come precisato dalla giurisprudenza di legittimità, il mutuo fondiario non è mu tuo di scopo, non risultando previsto per la relativa validità che la somma erogata debba essere necessariamente destinata ad una specifica finalità, né che l’istituto mutuante debba controllare in che modo venga utilizzata; b) che la stessa giurisprudenzaha ritenuto che le clausole negoziali riferite al c.d. stato di avanzamento dei lavori prevedono una mera facoltà in capo all’istituto mutuante di controllare detto stato,nell’interesse e a tutela dell’istituto stesso e non del beneficiario del mutuo; c) che nessuna norma specifica sanziona a pena di nullità dell’erogazione del prestito l’omessa verifica dello stato di avanzamento dei lavori, rimanendo nella piena discrezionalità ed autonomia negoziale della Banca controllare il corretto utilizzo del denaro prestato. 3. [OSCURATO:PERSONA] S.r.l. ha proposto ricorso per la cassazione del decreto, affidato a sei motivi. MPS non ha svolta attività difensiva. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il primo motivo il ricorrente denuncia violazione e/o falsa applicazione dell’art. 38, comma 2, T.u.b. e degli artt. 1418 e 2033 c.c., con riferimento all’art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c., per aver il tribunale erroneamente affermato che, non essendo il mutuo fondiario un mutuo di scopo, è irrilevante verificare se l’importo corrisponda effettivamente al valore dei lavori eseguiti, senza considerare che il superamento del limite di finanziabilità previsto dall’art. 38, comma 2, T.u.b. comporta la nullità del contratto stesso e della collegata garanzia ipotecaria. Sostiene, dunque, che, nel caso di mutuo ipotecario a stato di avanzamento dei lavori, ciascun atto di erogazione parziale che superi il limite di finanziabilità nella singola fase di esecuzione dei lavori è colpito da nullità o deve comunque e ssere ritenuto causalmente non ricollegabile al finanziamento e qualificato come pagamento indebito. 1.1 Con il secondo motivo il Fallimento lamenta l’omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio ex art. 360, comma 1, n. 5, c.p.c., non avendo il giudice considerato che MPS non aveva dimostrato che la prima tranche del finanziam e nto fosse stata e rogata previo accertamento dello stato di avanzamento dei lavori. 1.2 Con il terzo motivo il ricorrente deduce la nullità della sentenza con riferimento all’art. 132, n. 4, c.p.c., in relazione all’art. 360, comma 1, n. 4, c.p.c., avendo il giudice fondato la sua decisione su un principio di diritto –in base al quale il mutuo fondiario non è un mutuo di scopo –del tutto irrilevante nel caso di specie. 1.3 Con il quarto motivo il ricorrente denuncia violazione e/o falsa applicazione degli artt. 118 T.u.b., 1350 c.c., 117 T.u.b. e 2033 c.c., con riferimento all’art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c., per aver il tribunale erroneamente affermato che l’accertamento dello stato di avanzamento dei lavori sarebbe, in ogni caso, rimesso alla piena discrezionalità della banca, che potrebbe rinunciarvi anche in autonomia, laddove, in contrario, il limite di fin anziabilità può essere modificato solo su accordo scritto delle parti. 1.4. Con il quinto motivo il Fallimento deduce violazione e/o falsa applicazione degli artt. 2722, 2723 e 2033 c.c., con riferimento all’art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c., rilevando che un eventuale accordo modificativo del mutuo fondiario, pur ad escludere la necessità della forma scritta a d substantiam , avrebbe dovuto essere perlomeno provato tramite atto documentale. 1.5 Con il sesto motivo il ricorrente denuncia violazione e/o falsa applicazione degli artt. 1353 e 2033 c.c., con riferimento all’art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c. Sostiene che, qualora nella previsione contrattuale che subordina l’atto di erogazione parziale all’accertamento della consistenza dei lavori si dovesse ravvisare una condizione sospensiva, nella specie, poiché detto accertamento non è stato compiuto, l’atto di erogazione doveva considerarsi privo di effetti giuridici, con conseguente diritto della banca alla restituzione della somma ai soli sensi dell’art. 2033 c.c e collocazione al chirografo del credito restitutorio. 2. Tutti i motivi sono palesemente inammissibili. 2.1 Le prime cinque censure, le cui argomentazioni sono a tratti oscure e poco intellegibili, non si confrontano, se non in via meramente assertiva, con la ratio decidendi del decreto , fondata sulla esclusione in capo al mutuante di specifici obblighi di sorveglianza e controllo sullo stato di avanzamento dei lavori realizzati dalla mutuataria, ma evocan o l a parziale inv alidità del mutuo fondiario e della relativa garanzia ipotecaria sotto il profilo del mancato rispetto (e del presunto superamento) dei limiti di finanziabilità previsti dalla legge e dal contratto. 2.2 Di tale questione giuridica ( che, peraltro, ha trovato recente composizione giurisprudenziale con l’affermazione, da parte di Cass. S.U. 33719/2022 , della validità del contratto , in difformità con la tesi patrocinata dalla curatela ricorrente) non si fa però cenno neldecreto impugnato . 2.3 Deve ricordarsi, in proposito, che, per giurisprudenza pacifica di questa Corte (cfr., ex aliis, Cass. n. 25909/2021, ribadita, in motivazione, dalla più recente Cass. n. 31999/2022), qualora con il ricorso per cassazione siano prospettate questioni di cui non vi sia cenno nella sentenza impugnata, il ricorrente deve, a pena di inammissibilità, non solo allegare l'avvenuta loro deduzione dinanzi al giudice di merito, ma anche indicare in quale specifico atto del giudizio precedente lo abbia fatto, in virtù del p rincipio di autosufficienza del ricorso. I motivi del ricorso per cassazione, infatti, devono investire, a pena d'inammissibilità, questioni che siano già comprese nel tema del decidere del giudizio a quo, non essendo prospettabili per la prima volta in sede di legittimità questioni nuove o nuovi temi di contestazione che postulino, come nella specie, indagini ed accertamenti di fatto, non trattati nella fase di merito e non rilevabili d'ufficio (cfr. Cass. n. 32804 del 2019; Cass. n. 2038 del 2019; Cass. n. 20694 del 2018; Cass. n. 15430 del 2018; Cass. n. 23675 del 2013; Cass. n. 16632 del 2010,. Cass. n. 19164 del 2007; Cass. n. 17041 del 2013; Cass. n. 25319 del 2017; Cass. n. 20712 del 2018). 2.4 Il ricorrente non ha assolto a tale onere di allegazione.. 2.5 Alle medesime conclusioni deve pervenirsi con riferimento al sesto motivo dove si prospetta, per la prima volta, la tesi, che non risulta essere stata dedotta nella fase di merito,della riconducibilità ad una condizione sospensiva del la verifica da parte della banca mutuante della consistenza dei lavori eseguiti. 3. Ne consegue l’inammissibilità del ricorso. 4. Nulla è da statuirsi sulle spese, non avendo MPS svolto attività difensiva. P.Q.M. La Corte dichiara inammissibile il ricorso. Ai sensi dell’art.13, comma 1-quater del d.p.r. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello, se dovuto, per il ricorso per cassazione, a norma del comma 1-bis dello stesso art.13. Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio tenutasi i