Cassazione n. 22002/2022

gliere ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso RG 1661/2018proposto da: [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., rappresentatae difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA], domiciliata presso l’avvocato [OSCURATO:PERSONA]; ricorrente contro del [OSCURATO:PERSONA], rappresentatoe difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA], domiciliato presso l’avvocato [OSCURATO:PERSONA]; controricorrente avverso la sentenza n. 4013/2017 del la Corte di appello di Napoli, depositatail giorno 4 ottobre 2017 . Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non Sez. I –RG1661/2018 camera di consiglio17.6.2022 partecipata del 17 giugno 2022dal Consigliere Relatore dott. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. — Tobia del Piano ha convenuto in giudizio [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. avanti al Tribunale di S. [OSCURATO:PERSONA] assumendo, con riferimento a tre distinti ordini di acquistodi prodotto finanziari, la non paternità di uno di essi, e , con riferimento agli altri due , l’inadempimento,da parte della banca intermediaria, degl i obblighi di informazione e di profilatura del cliente. Il Tribunale adito ha accolto solo parzialmente la domanda e condannato la convenuta al pagamento della somma di euro 19.281,72, avendo accertato la non riferibilità all’attore dell’ordine di acquisto del 9 marzo 2000. 2. ― La Corte di appello di Napoli, con sentenza del 4 ottobre 2017, ha accolto il gravame proposto dall’investitore, riconoscendo la mancata osservanza, da parte della banca,delle prescrizioni afferenti gli obblighi di informazione attivagravanti sull’intermediario. Ha invece respinto l’appello incidentale di [OSCURATO:PERSONA]: ha ritenuto che, con riferimento al primo ordine di acquisto, redatto su documento recante una sottoscrizione rivelatasi falsa, non era configurabile la ratifica opposta dalla banca stessa; ha inoltre ritenuto che , ai fini della quantificazione del danno, doveva considerarsi che «i frutti dell’investimento vengono erogati dalla società cui il titolo fa riferimento (e non dalla banca convenuta), l’eventuale controvalore di vendita del nuovo acquirente del prodotto finanziario, per cui non è giuridicamente possibile detrarre in compensazione dall’importo dovuto dalla convenuta somme erogate da terzi». Ha dunque condannato l’intermediario al pagamento della somma di euro 101.288,18, oltre interessi. 3. — La pronuncia della Corte partenopea è impugnata per Sez. I –RG1661/2018 camera di consiglio17.6.2022 cassazione da [OSCURATO:PERSONA] con un ricorso articolato in tre motivi. Resiste con controricorso Tobia del Piano. [OSCURATO:PERSONA] 1. — Il primo motivo oppone la violazione e falsa applicazione dell’art. 24 Cost. e degli artt. 1175 1176 c.c., 244 e 345 c.p.c., con riferimento all’art. 28 reg. Consob n. 11522 del 1998. Si assume che la banca abbia fornito tutte le informazioni in propr io possesso sulle caratteristiche e sulla volatilità degli strumenti finanziari, senza mai rilasciare alcuna rassicurazione sulla bontà e proficuità dell’investimento. Si deduce che dalla documentazione prodotta poteva desumersi l’infondatezza dell’eccezione circa la presunta violazione dei doveri di informazione e, inoltre, l’adeguatezza delle operazioni contestate all’alto profilo di rischio del cliente. Secondo l’istante, la Corte di merito si sarebbe limitata alla sola verifica della presunta e astrattaviolazione del dovere d’informazione attiva, senza scrutinare la tipologia del cliente e le sue intenzioni di investimento e, quindi, senza commisurare le regole di comportamento cui soggiace l’intermediario alle caratteristiche soggettive dell’investitore.Si deduce, infine, che la Corte di appello avrebbe dovuto ammettere la prova testimoniale, articolata dallo stesso ricorrente e disattesa in primo grado, «onde accertare, in concreto, nel rispetto dei principi di correttezza e buona fede e del diritto di difesa, l’effettivo rispetto degli obblighi normativi contestati». Il motivo è inammissibile. [OSCURATO:PERSONA] di appello ha dato conto della mancata osservanza, da parte della banca intermediaria, delle prescrizioni dettate in tema di informazione attiva. Non emerge in alcun modo, dalla sentenza impugnata, che la Corte di merito abbia trascurato di considerare il profilo soggettivo dell’investitore; nella pronuncia si stigmatizza , piuttosto, l’errore de Tribunale che avrebbe conferito esclusivo rilievo all’adempimento, da parte della banca, dell’obbligo di informazione Sez. I –RG1661/2018 camera di consiglio17.6.2022 passiva:quello, cioè, avente ad oggetto l’acquisizione di « notizie circa la sua esperienza in materia di investimenti in strumenti finanziari, la sua situazione finanziaria, i suoi obiettivi di investimento, nonché circa la sua propensione al rischio» [art. 28, comma 1, lett. a), reg. Consob n. 11522/1998].Il motivo si risolve , allora, in una censura , veicolata dal richiamo delle risultanze di causa, quanto all’accertamento di fatto compito dal Giudice di appello: ma col ricorso per cassazione la parte non può rimettere in discussione, proponendo una propria diversa interpretazione, la valutazione delle risultanze processuali e la ricostruzione della fattispecie operate dai giudici del merito (Cass. 7 dicembre 2017, n. 29404; Cass. 7 aprile 2017, n. 9097). Infatti, l a Corte di cassazione non è mai giudice del fatto in senso sostanziale ed esercita un controllo sulla legalità e logicità della decisione che non consente di riesaminare e di valutare autonomamente il merito della causa: ne consegue che la parte non può limitarsi a censurare la complessiva valutazione delle risultanze processuali contenuta nella sentenza impugnata, contrapponendovi la propria diversa interpretazione, al fine di ottenere la revisione degli accertamenti di fatto compiuti (Cass. 6 marzo 2019, n. 6519; Cass. 28 novembre 2014, n. 25332). La deduzione svolta con riferimento al mancato accoglimento dell’istanza di prova testimonialenon può, poi, avere ingresso in questa sede. La banca istante non prospetta un vizio di motivazione del provvedimento impugnato: e tuttavia, la mancata ammissione della prova andavadenunciata per cassazione in tal modo; per la precisione, l'omessa ammissione della prova testimoniale o di altra prova può essere dedotta in sede di legittimità solo nel caso in cui essa abbia determinato l'assenza di motivazione su un punto decisivo della controversia e, quindi, ove la prova non ammessa ovvero non esaminata in concreto sia idonea a dimostrare circostanze tali da invalidare, con un giudizio di certezza e non di mera probabilità, Sez. I –RG1661/2018 camera di consiglio17.6.2022 l'efficacia delle altre risultanze istruttorie che hanno determinato il convincimento del giudice di merito(Cass. 29 ottobre 2018, n. 27415). Solo per tale ragione la censura è inammissibile. La censura è per la verità inammissibile anche in quanto del tutto carente di autosufficienza: la banca non chiarisce, infatti, se e come abbia fatto questione della mancata ammissione della prova in appello: prova che il Tribunale ritenne di non ammettere, respingendo la relativa istanza istruttoria col decreto di fissazione di udienza (pag. 8 del ricorso). 2. ― Col secondo mezzo viene lamentato l’omesso esame di un fatto controverso, decisivo, circa la valutazione del profilo di rischio del cliente e l’adeguatezza delle operazioni del 22 agosto 2000 e del 21 febbraio 2001; la sentenza impugnata è inoltre censurata per omessa motivazione su di un fatto controverso e decisivo circa il nesso di causalità fra inadempimento e danno. Si assume che gli ordini di acquisto erano stati sottoscritti con la specifica finalità di costituire l’impegno per garantire una facilitazione creditizia concessa da [OSCURATO:PERSONA] e si deduce che nella fattispecie veniva in questione «un’operazione sicuramente studiata e sofisticata, rispetto alla quale non poteva avere alcun rilievo l’informazione attiva posta in essere dal dipendente della banca nella fase antecedente agli acquisti». Con riferimento al terzo ordine di investimento, quello sottoscritto il 14 maggio 2001, avrebbe poi dovuto considerarsi che la specifica sottoscrizione dell’avvertimento della banca circa l’inadeguatezza dell’operazione soddisfaceva i requisiti richiesti dalla legge e costituiva elemento sufficiente per ritenere provata la correttezza, diligenza e trasparenza della banca. La sentenza è inoltre impugnata con riguardo alla ritenuta sussistenza del nesso di causalità tra il com portamento illegittimo dell’intermediario e il danno è occorso: tale nesso ― si deduce ― doveva essere provato dal cliente. Il motivo è nel complesso infondato. Sez. I –RG1661/2018 camera di consiglio17.6.2022 E’ escluso, anzitutto, che la specifica connotazione delle singole operazioni esonerasse l’investitore dagli obblighi di informazione attiva: dispone infatti, l’art. 28, comma 2, reg. Consob n. 1522/1998, che «[lg]li intermediari autorizzati non possono effettuare o consigliare operazioni o prestare il servizio di gestione se non dopo aver fornito all'investitore informazioni adeguate sulla natura, sui rischi e sulle implicazioni della specifica operazione o del servizio, la cui conoscenza sia necessaria per effettuare consapevoli scelte di investimento o disinvestimento». Con riguardo all’ordine del 14 maggio 2001 viene formulata una censura palesemente carente di autosufficienza. L’istante menziona infatti una segnalazione di inadeguatezza, di cui non fa menzione la sentenza impugnata, la qualesarebbe contenuta in un documento il cui contenuto non è riprodotto, nemmeno nelle parti salienti, e di cui non si indica la localizzazione. Come è noto, sono inammissibili, per violazione dell'art. 366, n. 6, c.p.c., le censure fondate su atti e documenti del giudizio di merito qualora il ricorrente si limiti a richiamare tali atti e documenti, senza riprodurli nel ricorso ovvero, laddove riprodotti, senza fornire puntuali indicazioni necessarie alla loro individuazione con riferimento alla sequenza dello svolgimento del processo inerente alla documentazione, come pervenuta presso la Corte di cassazione, al fine di renderne possibile l'esame, ovvero ancora senza precisarne la collocazione nel fascicolo di ufficio o in quello di parte e la loro acquisizione o produzione in sede di giudizio di legittimità (Cass. Sez. U. 27 dicembre 2019, n. 34469; Cass. 1 luglio 2021, n. 18695). La doglianza incentrata sul nesso di causalità è invece infondata. Le linee dell’evoluzione della giurisprudenza di questa Corte in materia di risarcimento del danno per l’inadempimento dell’obbligo informativo sono state connotate, negli ultimi anni, da una riflessione circa la possibilità di stabilire tra il detto inadempimento e il pregiudizio patrimoniale subito dall’investitore una vera e propria presunzione. [OSCURATO:PERSONA]. I –RG1661/2018 camera di consiglio17.6.2022 punto di approdo di questo percorso è marcato da Cass. 17 aprile 2020, n. 7905(cui hanno fatto seguit o Cass. 28 luglio 2020, n. 16126 e Cass.11 novembre 2021, n. 33596). Muovendo dal rilievo per cui nei contratti relativi alla prestazione di servizi di investimento l'intermediario finanziario ha l'obbligo di fornire all'investitore un'informazione adeguata in concreto, tale cioè da soddisfare le specifiche esigenze del singolo rapporto, la Corte ha osservato che a l riscontro dell'inadempimento degli obblighi di corretta informazione consegue l'accertamento in via presuntiva del nesso di causalità tra il detto inadempimento e il danno patito dall'investitore: presunzione che spetta all'intermediario superare, dimostrando che il pregiudizio si sarebbe comunque concretizzato quand'anche l'investitore avesse ricevuto le informazioni omesse. La presunzione di sussistenza del nesso causale così delineata, pur suscettibile di prova contraria, scaturisce dalla funzione assegnata dal sistema normativo all'obbligo informativo gravante sull'intermediario, che è preordinato al riequilibrio dell'asimmetria strutturale del patrimonio conoscitivo-informativo delle parti in favore dell'investitore, al fine di consentirgli una scelta di investimento realmente consapevole. Si tratta di una conclusione basata sulrilievo per cui la previsione di una presunzione legale può derivare, in modo implicito ma inequivocabile, da una disposizione normativa, ma anche da un complesso sistematico di disposizioni di legge, che la implichino in modo logicamente e giuridicamente necessario. 3. ― Il terzo mezzo denuncia la violazione dell’art. 1399 c.c. con riferimento alla domanda contenuta nell’appello incidentale di ratifica dell’ordine di acquisto del 9 marzo 2000, la violazione dei principi della compensatio lucri cum damnoe l’omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti. La sentenza impugnata è censurata nell’affermazione per cui,con riguardo al primo ordine di acquisto, il cui documento era risultato corredato di una firma Sez. I –RG1661/2018 camera di consiglio17.6.2022 apocrifa, non era configurabile alcuna ratifica: si osserva che il controricorrente si era astenuto per lungo tempo dal contestare l’operazione e che solo a seguito del defaultlo stesso aveva avanzato contestazioni sulla paternità dell’ordine. Viene ricordato cheTobia del Piano aveva venduto titoli con un ricavo di euro 4.473,14; si rileva, inoltre, che il danno risarcibile doveva essere quantificato tenendo conto del lucro percepito dall’investitore. In tal senso si assume che la Corte di Napoli abbia omesso di valutare i fatti decisivi per il giudizio, avendo riguardo alla ratifica dell’ordine, e, comunque, mancato di applicare i principi della compensatio lucri cum damno. Il motivo è fondato nei termini che seguono. Mentre non appare concludente quanto dedotto con riguardo all’istituto della ratifica e alla violazione dell’art. 1399 c.c., in quanto nella fattispecie non viene prospettatauna indebita spendita di potere rappresentativo ( limitandosi l’istante a richiamare un’ operazione documentata da modulod’ordine con firma falsa), non può condividersi la svalutazione, da parte della Corte di merito, delle circostanze relative alla riscossione delle cedole e del prezzo di vendita dei titoli. Venendo in questione una domanda risarcitoria, la Corte di merito era tenuta a prendere in considerazione le evenienze che avessero determinato l’eliminazione o la riduzione della perdita occorsa in conseguenza della caduta in default del le obbligazioni acquistate dall’odierno controricorrente. In proposito, questa Corte ha avuto modo di rilevare chela corretta applicazione del criterio generale della compensatio lucri cum damnopostula che, quando unico è il fatto illecito generatore del lucro e del danno, nella quantificazione del risarcimento si tenga conto anche di tutti i vantaggi nel contempo derivati al danneggiato, perché il risarcimento è finalizzato a sollevare dalle conseguenze pregiudizievoli dell'altrui condotta e non a consentire una ingiustificata locupletazione del soggetto danneggiato (Cass. 18 giugno 2018, n. 16088, che ha ritenuto correttamente quantificato il danno, conseguente all'acquisto di Sez. I –RG1661/2018 camera di consiglio17.6.2022 obbligazioni argentine, in misura pari al capitale investito, sottraendo da tale importo il valore delle cedole riscosse ed il controvalore dei titoli concambiati, considerati un arricchimentoderivante dal medesimo fatto illecito; cfr. pure Cass. 27 agosto 2020, n. 17948 , secondo cui, ove l'intermediario sia condannato a risarcire il danno cagionato al cliente per avere dato corso a un ordine di acquisto di titoli ad alto rischio in violazione degli obblighi informativi su di lui gravanti, senza che sia pronunciata anche la risoluzione del contratto di negoziazione, si deve tenere conto che l'investitore resta in possesso dei titoli, sicché, in applicazione del criterio generale della compensatio lucri cum damno, dalla liquidazione va decurtato il valore residuo dei titoli acquistati,così come risultante dalle quotazioni ufficiali al momento della decisione, nonché l'ammontare delle cedole nel frattempo riscosse). 4. ― In accoglimento della censura da ultimo esaminata, la sentenza impugnata va allora cassata, con rinvio della causa alla Corte di appello di Napoli che, in diversa composizione, statuirà pure sulle spese del giudizio di legittimità. P.Q.M. La Corte accoglie il terzo motivo nei sensi di cui in motivazione; dichiara inammissibile il primo e rigetta il secondo; cassa la sentenza impugnata