Cassazione n. 11303/2022

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] nato ad [OSCURATO:PERSONA] il [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza del 10/06/2021 della CORTE APPELLO di VENEZIAvisti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; letta la requisitoria scritta del Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore Generale [OSCURATO:PERSONA], che ha concluso chiedendo l'annullamento con rinvio dell'impugnata sentenza; lette le conclusioni scritte del difensore del ricorrente, Avv. [OSCURATO:PERSONA], che ha insistito per l'accoglimento del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con sentenza [OSCURATO:DATA_NASCITA], la Corte d'appello di Venezia confermava la sentenza 2.12.2020 del tribunale di Padova appellata dal Turrin che lo aveva di- chiarato colpevole del reato di cui all'art. 44, co. 1, lett. b), TU edilizia, per aver realizzato in assenza di permesso di costruire due unità abitative al p.t. dell'im- mobile di sua proprietà sito in [OSCURATO:PERSONA] già precedentemente rimosse a se- guito di ordine di ripristino e demolizione, in relazione a fatti accertati nel settem- bre 2019, condannandolo alla pena di 6 mesi di arresto ed C 20.000 di ammenda, oltre alla demolizione, subordinando la sospensione condizionale della pena all'eli- minazione entro sei mesi dall'irrevocabilità della sentenza delle opere abusive, e riconoscendo il beneficio di cui all'art. 175, c.p. 2. Avverso la sentenza il ricorrente ha proposto ricorso per cassazione a mezzo del difensore di fiducia, articolando due motivi. 2.1. Deduce, con il primo motivo, il vizio di violazione di legge in relazione all'art. 44, co.1, lett. b) d.p.r. n. 380 del 2001, artt. 3 e 10, nonché in relazione agli artt. 1, c.p. e 25 Cost., e correlato vizio motivazionale sotto il profilo del tra- visamento probatorio. In sintesi, con il primo motivo il ricorrente si duole per aver la Corte d'ap- pello confermato la condanna per il reato edilizio contestato, ritenendo erronea- mente che le opere abusive oggetto di contestazione, consistenti nel fraziona- mento dell'unità familiare nelle due unità abitative di cui all'imputazione, necessi- tassero del permesso di costruire, laddove, diversamente, tale intervento edilizio, come del resto era stato reso palese da una nota dello stesso Comune di [OSCURATO:PERSONA], doveva essere classificata come intervento di manutenzione straordinaria leggera ex art. 3, comma 1, lett. b), DPR n.380/2001, soggetto in quanto tale al regime amministrativo della CILA, ossia la comunicazione di inizio lavori asseve- rata. Nello specifico, a seguito dell'intervento dell'amministrazione comunale, il ricorrente a seguito dell'ordine impartito dal Comune, aveva riportato il p.t. allo stato originario, in quanto i locali ivi presenti, classificati quali vani accessori a servizio dell'unità residenziale posta al primo piano, non presentavano un'altezza sufficiente per realizzare due unità abitative. Tuttavia, sostiene il ricorrente, in ciò censurando la sentenza d'appello, il mero cambio di utilizzo dei locali del p.t. da accessori ed abitabili, in difformità dello stato autorizzato dell'immobile, non ne- cessitava del permesso di costruire, trattandosi appunto di intervento di manuten- zione straordinaria ex art. 3, comma 1, lett. b), DPR n. 380/2001.I giudici, a fronte di tali doglianze, non avrebbero speso una parola per motivare le ragioni della configurabilità di tale illecito edilizio, peraltro esprimendo alcune considerazioni personali circa l'operato della P.A. del tutto superflue in quanto comunque non conferenti rispetto alla questione centrale, ossia quella della sussistenza dell'illecito edilizio, peraltro travisando del tutto il materiale probatorio in atti per giungere al giudizio di condanna. Si ribadisce, quindi, che l'opera di frazionamento posta in essere dal ricorrente nell'immobile di sua proprietà, non avendo comportato alcuna modifica della volumetria complessiva dell'edificio né alcuna modifica della destinazione d'uso dello stesso, che era ed è residenziale, non rientrerebbe tra le opere che ex lege richiedono il p.d.c., trattandosi di manu- tenzione straordinaria leggera soggetta al regime della CILA, in base alla norma- tiva applicabile (artt. 3, lett. b), 10 TU edilizia, a seguito delle modifiche introdotte dal d.l. n. 133/2014, conv. in I. 164/2014). 2.2. Deduce, con il secondo motivo, il vizio di eccesso di potere ex art. 606, lett. a), c.p.p. per aver esercitato il giudice penale una potestà riservata dalla legge ad organi amministrativi e correlato vizio motivazionale quanto alla presunta illegittimità dell'ordine dennolitorio emesso dal Comune di Abano terme e della nota chiarificatrice circa la natura e qualificazione giuridica dell'intervento edilizio. In sintesi, il ricorrente sostiene che i giudici di appello, nel censurare i con- tenuti dell'ordinanza dennolitoria e della successiva nota chiarificatrice con cui il Comune aveva, in sostanza, classificato l'intervento edilizio come intervento di manutenzione straordinaria leggera ex art. 3, lett. b), DPR 380/2001, soggetto a CILA, avrebbero ecceduto dai limiti giurisdizionali attribuiti al giudice penale, per invadere la sfera dell'azione amministrativa laddove hanno ritenuto illegittimi tali atti. Il giudice penale, da un lato, avrebbe, in particolare, esercitato un potere riservato alla P.A. andando a sindacare un'area di discrezionalità riservata a quest'ultima e, dall'altro, non avrebbe motivato, salvo ad esprimere considerazioni squisitamente personali, in ordine alla presunta illegittimità dei provvedimenti am- ministrativi emessi successivamente al verbale di sopralluogo redatto dalla polizia locale. 3. Con requisitoria scritta del 14.01.2022 il Procuratore Generale presso questa Corte ha chiesto annullarsi con rinvio l'impugnata sentenza. In particolare, ritiene il P.G. fondato il ricorso, atteso che la Corte territo- riale non avrebbe tenuto in conto la circostanza per cui, rispetto alla definizione di ristrutturazione edilizia data dall'art. 3, comma 1, lett. d) D.P.R. n. 380/2001, il successivo art. 10, comma 1, lett. c), nel testo oggi vigente, assoggetta al regime del permesso di costruire - salve le ipotesi, che nella specie non ricorrono, della modifica della destinazione d'uso nei centri storici o delle modificazioni della sa- goma di immobili vincolati - soltanto quegli interventi che portino ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente e che comportino modifiche della volumetria complessiva degli edifici o dei prospetti. Si tratta degli interventi definiti di ristrutturazione edilizia c.d. "pesante" che, a differenza delle residuali ipotesi rientranti nella categoria sono assoggettati al previo rilascio del permesso di co- struire con conseguente realizzazione della fattispecie penale contestata nel caso di assenza del titolo. Se, per contro, si tratti di ristrutturazione edilizia "leggera", quand'anche non fosse stata corretta la qualificazione dei lavori in termini di risa- namento conservativo data dai richiedenti, il fatto non integrerebbe gli estremi del reato contestato. La Corte territoriale non avrebbe per il P.G. adeguatamente valutato il sud- detto aspetto normativo, per cui la decisione meriterebbe rivisitazione. 4. Con note scritte del 26.01.2022 pervenute a mezzo PEC presso la can- celleria di questa Corte, la difesa del ricorrente, nel riprendere le argomentazioni di cui ai motivi di ricorso, sul cui accoglimento ha insistito, ha ribadito che l'inter- vento edilizio di cui si discute, in quanto opere di manutenzione leggera, non ne- cessiterebbe del permesso di costruire, ma una semplice CILA. I giudici di appello sarebbero invece incorsi in un errore macroscopico, ritenendo invece sussumibile l'intervento edilizio nella fattispecie dei cui alla lett.b) dell'art. 44, TU edilizia, at- teso che le opere contestate sono solo quelle relative al frazionamento, seppure non sanabile, laddove la Corte d'appello avrebbe travisato quanto contestato nell'imputazione. Il fatto, tuttavia, che dette opere non fossero suscettibili di sa- natoria non comporta l'integrazione dell'illecito penale, in quanto il reato si confi- gura solo in caso di assenza o in caso di difformità di un permesso di costruire, nella specie non necessario, trattandosi, si ribadisce, di manutenzione straordina- ria "leggera" soggetta al regime della CILA. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso è inammissibile. 2. Correttamente i giudici di merito hanno ritenuto che l'intervento edilizio in questione abbia rilevanza penale in quanto necessitante del permesso di co- struire.È emerso infatti, e su questo non vi è contestazione, che il ricorrente, a seguito dell'ordine impartito dal Comune, aveva riportato il p.t. allo stato origina- rio, in quanto i locali ivi presenti, classificati quali vani accessori a servizio dell'unità residenziale posta al primo piano, non presentavano un'altezza suffi- ciente per realizzare due unità abitative. La difesa ha sostenuto che il mero cambio di utilizzo dei locali del p.t. da accessori ed abitabili, in difformità dello stato autorizzato dell'immobile, non ne- cessitava del permesso di costruire, trattandosi di intervento di manutenzione straordinaria ex art. 3, comma 1, lett. b), DPR n. 380/2001. 3. La censura non ha pregio. Ed infatti, se è ben vero, come già più volte affermato dalla giurisprudenza di questa Corte, che, in tema di reati urbanistici, a seguito delle modifiche appor- tate dall'art. 17 comma primo lett. b), n.1 e 2 del D.L. n. 133 del 2014 (conv. in legge n. 164 del 2014), deve ritenersi ampliata la categoria degli interventi di manutenzione straordinaria, comprensiva anche del frazionamento o accorpa- mento di unità immobiliari con esecuzione di opere, anche se comportanti una variazione di superficie o del carico urbanistico, per i quali pertanto, ove riman- gano immutate la volumetria complessiva e la originaria destinazione d'uso, non è più necessario il permesso di costruire. (Sez. 3, n. 31618 del 14/01/2015 - dep. 21/07/2015, Rv. 264496 - 01), è tuttavia altrettanto vero che, nel caso in esame, il cambio di utilizzo dei locali accessori del p.t. in due distinte unità abita- tive (che risulta peraltro fossero state poi affittate in nero a due inquilini), in dif- formità dello stato autorizzato dell'immobile, necessitava del permesso di co- struire. 4. Sul punto, merita infatti di essere chiarito che, nell'ambito di un'unità immobiliare ad uso residenziale, devono distinguersi i locali abitabili in senso stretto dagli spazi «accessori» che, secondo lo strumento urbanistico vigente, non hanno valore di superficie edificabile e non sono presi in considerazione come su- perficie residenziale all'atto del rilascio del permesso di costruire: autorimesse, cantine e "locali di servizio" rientrano, di norma, in questa categoria. Perciò non è possibile ritenere urbanisticamente irrilevante la trasforma- zione di un garage, di un magazzino o di una soffitta in un locale abitabile; senza considerare i profili igienico-sanitari di abitabilità del vano, in ogni caso si confi- gura, infatti, un ampliamento della superficie residenziale e della relativa volume- tria autorizzate con l'originario permesso di costruire. Quindi, deve ritenersi che il cambio di destinazione d'uso tra locali accessori e vani ad uso residenziale integra una modificazione edilizia con effetti incidenti sul carico urbanistico, con conse- guente assoggettamento al regime del permesso di costruire, e ciò indipendente- mente dall'esecuzione di opere. 5. Trattasi peraltro di principio consolidato nella giurisprudenza ammini- strativa (T.A.R. Salerno, sez. I, 14/05/2018, n.742; T.A.R. Lazio, sez. II, 26/07/2018, n.8452). Deve infatti ritenersi che solo il cambio di destinazione d'uso fra categorie edilizie omogenee non necessita di permesso di costruire (in quanto non incide sul carico urbanistico), mentre, allorché lo stesso intervenga tra categorie edilizie fun- zionalmente autonome e non omogenee, così come tra locali accessori e vani ad uso residenziale, integra una modificazione edilizia con effetti incidenti sul carico urbanistico, con conseguente assoggettamento al regime del permesso di co- struire, e ciò indipendentemente dall'esecuzione di opere che, comunque, nel caso di specie sono presenti (T.A.R. Lazio, sez. II, 04/04/2017, n.4225). Infatti, nean- che il cambiamento di destinazione d'uso senza realizzazione di opere edilizie co- stituirebbe un'attività del tutto libera e priva di vincoli, non potendo comportare la vanificazione di ogni previsione urbanistica che disciplini l'uso nel territorio del singolo Comune (T.A.R. Lazio, sez. II, 14/09/2020, n. 9570). In definitiva, dunque, come già sottolineato da recente giurisprudenza am- ministrativa (T.A.R. Campania, sez. VIII, 05/03/2019, n.1212), nel caso di tra- sformazione dei vani accessori in vani abitabili, è da ritenersi che venga meno il rispetto degli elementi formali/strutturali dell'organismo edilizio (intendendosi per "elementi formali" quelli attinenti alla disposizione dei volumi, elementi architet- tonici che distinguono in modo peculiare il manufatto, configurando la sua imma- gine caratteristica; mentre, gli "elementi strutturali" sono quelli che materialmente compongono la struttura dell'organismo edilizio), i quali non vanno giustapposti, bensì considerati sinteticamente come espressivi dell'identità dell'edificio residen- ziale, che è connotato non solo tipologicamente, ma anche con individualità, dalla previsione di una determinata proporzione di elementi accessori, la cui elimina- zione trascende l'ambito della mera conservazione, sia pure intesa dinamica- mente. Questo tipo di mutamento (da locale accessorio o pertinenza a vano abi- tabile, attuabile con un intervento di tipo ristrutturativo), presenta allora carattere urbanisticamente rilevante, così da richiedere il permesso di costruire per la sua esecuzione, essendo del tutto assimilabile ad un cambio di categoria riconducibile all'art. 23-ter, comma 1, d.P.R. n. 380 del 2001, come tale avente rilevanza ur- banistica ai sensi del punto 39 della tabella A - Edilizia allegata al decreto SCIA 2 (d.lgs. n. 222/2016).Conseguentemente, l'intervento edilizio oggetto di contestazione riveste ri- levanza penale, in quanto necessitante del permesso di costruire, non potendosi pertanto porre alcun rilievo alla soluzi8one cui perviene la decisione impugnata. 6. Ad analogo approdo deve pervenirsi quanto al secondo motivo di ricorso. Ed invero, deve essere in questa sede ribadito che, in tema di reati edilizi, l'accertamento della correttezza dei procedimenti amministrativi per il rilascio dei titoli abilitativi è un giudizio di fatto, fondato sulla verifica di atti della pubblica amministrazione, riservato al giudice di merito ed insindacabile in sede di legitti- mità, concernente, invece, la correttezza giuridica di detto accertamento (Sez. 3, n. 13075 del 08/02/2019 - dep. 26/03/2019, Rv. 275858 - 01). Nella specie, ciò è quanto è avvenuto nella vicenda processuale in esame, nella quale i giudici di appello, nel valutare quanto emergente dall'ordinanza de- molitoria e dalla nota chiarificatrice relativa alla qualificazione giuridica dell'inter- vento edilizio, hanno, in effetti, verificato la correttezza della procedura ammini- strativa che ha condotto la P.A. a qualificare un intervento edilizio in termini dif- formi rispetto a quanto emergente dalla situazione fattuale. Non deve poi essere dimenticato che, in tema di violazioni urbanistiche, l'interesse protetto dall'art. 44, DPR n. 380/2001 non è quello del rispetto delle prerogative della pubblica ammi- nistrazione nel controllo dell'attività edilizia e perciò della regolarità delle proce- dure di rilascio dei titoli abilitativi, ma quello sostanziale della protezione del ter- ritorio in conformità alla normativa urbanistica, perciò non si pone un problema di disapplicazione dell'atto amministrativo illegittimo, quanto di controllo della legit- timità di un atto amministrativo che costituisce un elemento costitutivo o un pre- supposto del reato (v., sotto la vigenza della I. n. 47/1985: Sez. 3, n. 1756 del 12/05/1995 - dep. 30/06/1995, Rv. 202077 - 01). Qualora infatti emerga una difformità tra la normativa urbanistica ed edilizia e l'intervento realizzato, per il quale sia stato rilasciato un titolo abilitativo, il giudice penale è in ogni caso tenuto a verificare incidentalmente la legittimità di quest'ultimo, senza che ciò comporti la sua eventuale "disapplicazione", in quanto tale provvedimento non è sufficiente a definire di per sé - ovvero prescindendo dal quadro delle prescrizioni degli stru- menti urbanistici, e dalle rappresentazioni di progetto alla base della sua emissione - lo statuto di legalità dell'opera realizzata (Sez. 3, n. 36366 del 16/06/2015 - dep. 09/09/2015, Faiola, Rv. 265034 - 01). 7. Non può, dunque, prospettarsi la censurata violazione dell'art. 606, lett. a), c.p.p., posto che l'art. 606, comma primo, lett. a), cod. proc. pen., considera, quale motivo di ricorso per cassazione, che giustifica l'annullamento senza rinvio della sentenza (art. 620 cod. proc. pen.), l'esercizio da parte del giudice di merito di una potestà riservata dalla legge ad organi legislativi o amministrativi ovvero non consentita ai pubblici poteri. L'esercizio di una potestà riservata agli organi dell'Amministrazione si realizza quando il giudice con il provvedimento impugnato abbia usurpato poteri amministrativi (ad esempio, annullando o revocando un atto amministrativo) e, cioè, abbia esercitato una potestà tipica spettante all'ammini- strazione. Non sussiste, invece, l'esercizio di una siffatta potestà allorché il giudice ordinario, nella specie penale, è chiamato a verificare incidentalmente la legitti- mità dell'atto amministrativo, estrinsecandosi infatti tale potestà nel consentito controllo della legittimità di un atto, che costituisce un elemento costitutivo o un presupposto del reato. 8. Alla dichiarazione di inammissibilità del ricorso segue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali, nonché, in mancanza di elementi atti ad escludere la colpa nella determinazione della causa di inammissibilità, al versamento della somma, ritenuta adeguata, di Euro 3.000,00 in favore della Cassa delle ammende. P.Q.M. Dichiara inammissibile il