Cassazione n. 10701/2023

[OSCURATO:PERSONA] Consigliere ORDINANZA sul ricorso 14131/2018proposto da: ICO- [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. , in liquidazione e in concordato preventivo, in persona del legale rappres. p.t., elettivamente domiciliato in Roma, presso l’avv. [OSCURATO:PERSONA] dal quale , unitamente all’avv. [OSCURATO:PERSONA], è rappresent at a e difesa , c on procura speciale in atti; -ricorrente - -contro- [OSCURATO:PERSONA] s.r.l.; [OSCURATO:PERSONA].[OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA] s.r.l., in persona dei rispettivi legalirappres. p.t., elett.te domic. in Roma, presso l’avv. [OSCURATO:PERSONA] il quale li rappres. e difende, unitamente all’avv. [OSCURATO:PERSONA], con procura speciale in calce al controricorso;[OSCURATO:PERSONA], in persona del legale rappres. p.t., elett.te domic. presso l’avvocatura capitolina, rappres. e difesa dall’avv. [OSCURATO:PERSONA]Ottavi, con procura speciale in calce al ricorso; -controricorrenti - avverso la sentenza n. 7217/17, emessa dalla [OSCURATO:PERSONA], depositata il [OSCURATO:DATA_NASCITA]; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 9/02/2023dal Cons. rel., dott. [OSCURATO:PERSONA] . [OSCURATO:PERSONA] 1. L a ICO s . r . l . - [OSCURATO:PERSONA] - in liquidazione ed ammessa al concordato preventivo, convenne innanzi al Tribunale di Roma la [OSCURATO:PERSONA] s.r.l., il consorzio [OSCURATO:PERSONA], la [OSCURATO:SOCIETA]. e il Comune di Roma, esponendo: di aver deliberato il proprio scioglimento, chiedendo l’ammissione alla procedura di concordato preventivo; con contratto dell’11 gennaio 2010, [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. , consorzio [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:SOCIETA]. , concessionarie del Comune di Roma, le avevano affidato l’esecuzione delle opere occorrenti e le provviste per la realizzazione di un parcheggio dell’area situata in Roma, in p.zza Cavour, sub tre piani interrati, per un totale di 707 posti; a seguito del compimento delle opere, aveva accusato costi superiori ai ricavi, registrando perdite dovute alla mancata coerenza del corrispettivo rispetto al giusto prezzo e che la committenza le aveva imposto l’acquisto di materiali ed opere in misura eccessiva rispetto a quanto era dato ragionevolmente attendersi dal contratto; la stipula di quest’ultimo, da qualificarsi come fornitura e non di appalto, in relazione alla preponderanza dei costi per i materiali rispetto alle altre voci, era conseguenza dello sfruttamento da parte dei committenti della loro posizione di dominanza economica che aveva consentito l’imposizione di condizioni eccessivamente gravose, tra cui la misura del corrispettivo; i committenti avevano anche chiesto l’uso di materiali di qualità e in quantità eccessiva rispetto a quanto strettamente necessario per realizzare i lavori appaltati. Pertanto, l’attrice, deducendo la responsabilità sia contrattuale che aquiliana dei committenti, chiese l’accertamento della nullità del contratto del 2010 per abuso di dipendenza economica e l’accertamento del giusto prezzo per le prestazioni eseguite, e la conseguente condanna, in solido, dei convenuti, al pagamento della somma di euro 6.201.825,46 oltre ad euro 212.736,60già quantificata dalla direzione dei lavori come riferita a lavori extra a forfait , o in subordine, al risarcimento dei danni, anche per violazione del principio di buona fede, nonché, in via ancora più gradata, la condanna del Comune di Roma al pagamento della somma di euro 6.414.561,46 per ingiustificato arricchimento. Si costituirono i convenuti, chiedendo in via riconvenzionale la condanna dell’attrice al risarcimento dei danni per inadempimento contrattuale per ritardata ultimazione dei lavori, e per vizi e difetti dell’opera. A seguito dell’ammissione della società attrice alla procedura di concordato preventivo, intervennero nel giudizio il commissario liquidatore e il commissario giudiziale aderendo alle domande originarie. 2. Il Tribunale r espinse le domande dell’attrice e la domanda riconvenzionale, dichiarata inammissibile l’istanza di ingiustificato arricchimento, osservando che: non era stata dimostrata la dipendenza economica dell’attrice che aveva sostanzialmente allegato il timore di non riuscire a restare nel mercato delle costruzioni dei parcheggi se non accettando le condizioni contrattuali e le altre richieste imposte dai committenti, fatto che di per sé era irrilevante ai fini della configurabilità della fattispecie dell’abuso di dipendenza economica; né era emerso che i committenti avessero violato la buona fede nello svolgimento del rapporto contrattuale; in particolare, l’attrice non aveva indicato in modo sufficientemente puntuale le asserite condotte abusive e le prestazioni ad essa imposte, mentre il riferi mento all’acquisto di materiali per importo superiore al necessario avrebbe potuto essere riferito anche ad un’inesatta valutazione dei profili economici del contratto al momento della relativa stipula; la mancanza di contestazioni sollevate nel corso del rapporto deponeva in senso contrario alla tesi dell’attrice; la domanda d’ingiustificato arricchimento era tardiva in quanto formulata nella memoria ex art. 183 c.p.c., mentre la stessa domanda nei confronti del Comune era infondata in quanto l’utilità dell’ente trovava fondamento nel contratto validamente concluso. 3. Con sentenza del 16 novembre 20 17, la Corte territoriale rigettò l’appello proposto dalla ICO in concordato preventivo, osservando che era infondata l’impugnativa concernente la dedotta nullità del contratto d’appalto e del cd. contratto “accessivo” alla concessione, stipulato il 13 gennaio 20 05 - modificato nel 2009 - avente ad oggetto la costruzione e la gestione del parcheggio interrato, in quanto non vi era stata la procedura di selezione del concessionario con l’osservanza delle norme sull’evidenza pubblica. Al riguardo, osservò la Corte che il Tribunale, pur avendo ritenuto inammissibile tale domanda di nullità perché tardivamente formulata nella memoria ex art. 183, c.6, n.1, c.p.c., trattandosi di domanda nuova, nel rigettare la domanda di ingiustificato arricchimento proposta nei confronti del Comune di Roma, aveva ritenuto che il preteso arricchimen to si fondava su lla concessione in questionee sul contratto d’appalto, per cui in mancanza di difetti strutturali o funzionali sussisteva un titolo idoneo al trasferimento dell’utilità all’ente locale. La Corte osservò, altresì, che la convenzione del 2005 aveva fatto applicazione della fattispecie di cui all’art. 9 della l. n. 122/1989, comma 4, nell’ambito del programma urbano dei parcheggi (p.u.p.) circa la realizzazione di un parcheggio interrato in p.zza Cavour da destinare sia a pertinenza di immobil i privati nella zona, sia all’uso della collettività indifferenziata. Rilevò, inoltre, la Corte che la legittimità della procedura seguita dall’ente, con esclusione del procedimento ad evidenza pubblica, era stata confermata dal [OSCURATO:PERSONA] con sentenza del 2015 emessa per un caso analogo, e ritenne che ‒ in ogni caso ‒ l’appellante non avesse interesse a far valere la nullità contrattuale, sotto questo profilo, essendo stato prescelto con trattativa privata e, in ogni caso, che l’ingiustificato arricchimento non poteva discendere dalla questione della natura della procedura seguita per la conclusione del contratto in esame. Il giudice di appello rilevò, infine, che la legittimità delle procedure pregresse, tra le quali quella oggetto di causa, era altresì desumibile dalla delibera dell’AVCP (ora ANAC) del [OSCURATO:DATA_NASCITA]. 4. La [OSCURATO:SOCIETA]. ricorre in cassazione con tre motivi, illustrati con memoria. [OSCURATO:PERSONA] s . r . l . , il consorzio CO.[OSCURATO:PERSONA] , la [OSCURATO:SOCIETA]e [OSCURATO:PERSONA], resistono con controricorso e, le prime tre, anche con memoria. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il primo motivo denunzia violazione e falsa applicazione dell’art.1418 c.c., per omesso accertamento della nullità del contratto d’appalto stipulato dalle concessionariedel Comune di Roma, [OSCURATO:PERSONA] s.r.l., Consorzio CO.[OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:SOCIETA]., con la ricorrente l’11gennaio 2010, nonché del contratto accessivo alla concessione di costruzione e gestione del parcheggio interrato di p.zza Cavour, stipulato dalle predette concessionarie del Comune di Roma con l’ente, in data 13 gennaio 2005, modificato il 3 agosto 2009, per radic ale mancanza della procedura ad evidenza pubblica. 1.1. Al riguardo, la ricorrente si duole del fatto che la Corte d’appello abbia ritenuto legittima la mancata adozione della procedura ad evidenza pubblica sia in relazione alla stipula del contratto d’appalto di costruzione dell’opera, sia in relazione al suddetto contratto accessivo alla concessione, quanto alla scelta del contraente. Assume la ricorrente che il giudice di secondo grado avrebbe dovuto accertare incidentalmente la nullità del contratto d’appalto per violazione di norme imperative, dato l’obbligo dei committenti, quali concessionari della costruzione e della gestione del parcheggio, di osservare il codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 163/2006 vigente all’epoca dei fatti) per l’individuazione dell’appaltatore dell’opera da realizzare. 1.2. La ricorrente deduce, invero, chegli interessi pubblici sottesi alla procedura di scelta del contraente, cui affidare tali lavori di concessione, non sono disponibili da parte del concessionario, essendo strettamente connessi ai principi costituzionali di legalità e buon andamento della P.A. (art. 97 Cost.), e ai prin cipi comunitari di concorrenza e di non discriminazione, applicabili al l’azione amministrava anche quando non direttamente gestita dall’apparato pubblico, bensì da soggetti privati. All’omessa applicazione delle norme sui procedimenti ad evidenza pubblica era dunque conseguita la nullità del contratto d’appalto e di quello accessivo tra [OSCURATO:PERSONA] e la parte committente del 13 gennaio 2005, come modificatoil 3 agosto 2009, relativo alla costruzione e gestione del citato parcheggio, nullità che la Corte avrebbe dovuto accertare e dichiarare. 2. Il secondo motivo denunzia violazione e falsa applicazione degli artt. 5 e 9, l. n. 122/89, nonché nullità della sentenza per violazione dell’art. 132, c.2, n.4, c.p.c. 118 disp. att. c.p.c., e per motivazione apparente o manifestamente illogica e contraddittoria, per aver la Corte d’appello affermato l’esenzione dei contratti in questione dalla procedura ad evidenza pubblica, adducendo il fatto che il parcheggio interrato, oggetto dei citati contratti, eraopera ricompresa nel piano - parcheggi approvato dal sindaco di Roma quale commissario delegato all’emergenza del traffico e della mobilità nella città di Roma, da qualificarsi come parcheggio privato realizzato nel sottosuolo comunale ex art. 9, comma 4, l. 122/1989. 2.1. Al riguardo, la ricorrente evidenzia ‒ per contro ‒ che l’opera in esame, realizzata su aree pubbliche e destinate a tornare in regime di piena proprietà nel patrimonio dell’ente concedente allo scadere del termine di durata del diritto di superficie, rappresenta un’opera pubblica, per cui sarebbe stata necessaria la procedura ad evidenza pubblica per individuare i concessionari della costruzione e della gestione del parcheggio. In proposito l’istante richiama la l. n. 122/1989 che, con riguardo all’art. 5, dispone che il Comune interessato, per l’attuazione del piano urbano dei parcheggi (PUP), provvede alla progettazione ed alla esecuzione dei lavori, nonché alla gestione del servizio direttamente, ovvero mediante concessione di costruzione e gestione con affidamento a terzi. 2.2. Inoltre, la ricorrente rileva chela sentenza del TAR , menzionata dalla sentenza impugnata, non sarebbe pertinente alla fattispecie in quanto nel caso esaminato dal giudice amministrativo il parcheggio, realizzato in area comunale, era destinata a servire aree privat e pertinenziali, a differenza diquello per cui è causa, da adibirsi a servizio della comunità indifferenziata dei cittadini. Osserva, altresì, che la convenzione stipulata non poteva derogare a norme imperative in materia di evidenza pubblica, e che la richiamata delibera dell’AVCP (ora ANAC) non sarebbe rilevante in quanto, da un lato non vincolante per il giudice, dall’altro perchè la stessa sanciva comunque il principio, di matrice euro-unitaria (ribadito anche nelle successive delibere in materia) dell’obbligatorietà della procedura ad evidenza pubblica nel caso di affidamento in concessione del diritto di superficie relativo a parcheggi privati. 3. Il terzo motivo denunzia violazione e falsa applicazione degli artt. 1421 e 2041, c.c., in relazione all’art. 100 c.p.c., per avere la Corte erroneamente nega to la sussistenza, in capo ad essa istante, dell’interesse ad agire, con riferimento all’azione di nullità contrattuale e d’ingiustificato arricchimento, in quanto l’azione di nullità era finalizzata a paralizzare la domandariconvenzionale di risarcimento dei danni per vizi e difetti dell’opera realizzata.Sotto tale profilo, invero, il contratto d’appalto sarebbe da ritenersi nullo per contrasto con norme imperative e in conseguenza della nullità del contratto accessivo alla stessa concessione per la costruzione e la gestione del parcheggio interrato.Di conseguenza ‒ mancando il titolo contrattuale ‒ sarebbe stata ammissibile l’azione di arricchimento senza causa, ai sensi dell’art. 2041 c.c. 4. Il quarto motivo deduce nullità della sentenza per violazione degli artt. 132, c.2, n.4, 118 disp. att., c.p.c., per motivazione apparente e contraddittoria in quanto ha negato l’interesse ad agire, come detto, ma ha rigetta to la domanda ex art. 2041 cc (così implicitamente riconoscendo tale interesse). 5. I quattro motivi, esaminabili congiuntamente poi ché tra loro connessi, sono fondati. 5.1. Occorre muovere dalla natura dell’opera realizzata dalla ICO, che la convenzione tra [OSCURATO:PERSONA] e le tre concessionarie prevede essere un «parcheggio privato», ai sensi dell’art. 9, comma 4, l. 122/1989 (legge Tognoli), norma che, peraltro, la ricorrente ritiene ‒ correttamente ‒ essere stata violata. Va osservato, infatti, che la disposizione in questione prevede: «I comuni, previa determinazione dei criteri di cessione del diritto di superficie e su richiesta dei privati interessati o di società anche cooperative appositamente costituite tra gli stessi, possono prevedere nell'ambito del programma urbano dei parcheggi la realizzazione di parcheggi da destinare a pertinenza di immobili privati su aree comunali o nel sottosuolo delle stesse. La costituzione del diritto di superficie è subordinata alla stipula di una convenzione nella quale siano previsti: a) la durata della concessione del diritto di superficie per un periodo non superiore a novanta anni; b) […]”. 5.2. Orbene, nel caso di specie, non risulta esservi stata né la richiesta di privati interessati o di cooperative all’uopo costituite, né ‒ tanto meno ‒ la destinazione del parcheggio interrato a pertinenza di immobili privati, come richiesto da tale norma. Sotto tale profilo, la Corte d’appello sarebbe dovuta pervenire alla conclusione ‒ e sotto tale profilo i motivi di ricorso, nella illustrazione delle doglianze, censurano anche il risultato interpretativo cui è approdato il giudice di appello, laddove deducono che la Corte avrebbe erroneamente «opinato», sulla base della convenzione di concessione, che si tratti di un parcheggio privato ‒ che, in realtà, si tratta della realizzazione di un’opera pubblica, mediante concessione di opera pubblica. A tale conclusione la Corte sarebbe dovuta pervenire anche considerando che la sentenza del TAR citata, n. 13332/2015, riguardava il ben diverso caso di un parcheggio interrato, in via Lungotevere dei Mellini, in area comunale immediatamente prospiciente proprietà private e condominiali, e dunque con finalizzazione (come riportato nella sentenza citata) a immobili privati. Caratteristiche che difettano nel caso di specie.Né è persuasivo il riferimento alla delibera dell’Anac del 2012 che non si era pronunciata espressamente sulla piena legittimità della procedura prescelta per individuare il concessionario dell’opera, limitandosi ad affermare che, nel caso di decadenza dalla concessione, il Comune avrebbe certo dovuto applicare le norme sull’evidenza pubblica. 5.3. Per tale ragione, proprio in quanto trattavasi di un’opera pubblica, [OSCURATO:PERSONA] non si è limitata alla costituzione di un diritto di superficie con apposita convenzione, ma ha fatto ricorso ad un contratto costitutivo di una concessione di costruzione e gestione dell’opera, a favore delle tre concessionarie, seguita dall’appalto a favore della ICO. E ciò in conformità dell’art. 5 della l. 122/1989, secondo cui «Per l'attuazione del piano il comune interessato provvede alla progettazione ed alla esecuzione dei lavori, nonché alla gestione del servizio direttamente ovvero mediante concessione di costruzione e gestione con affidamento a società, imprese di costruzione anche cooperative, loro consorzi». 5.2. Ebbene, la concessione di costruzione e di gestione di un'opera pubblica è sussumibile nella unitaria categoria, regolata dal d.lgs. n. 163 del 2006, della «concessione di lavori pubblici», nella quale la gestione funzionale ed economica dell'opera non costituisce un accessorio eventuale della concessione di costruzione, ma la controprestazione principale e tipica a favore del concessionario» (Cass., S.U.,n.5594/2020). 5.3. Si pone, a questo punto, il problema se il contratto di appalto che il concessionario di lavori pubblici, e successivamente di opera pubblica, stipula con un soggetto diverso ‒ se non provvede direttamente alla costruzione ed alla gestione dell’opera ‒ debba seguire o meno, la procedura di evidenza pubblica.La risposta affermativa è in linea anzitutto con le affermazioni effettuate in ambito comunitario. Costituisce, invero, principio generale del diritto comunitario quello secondo cui l’aggiudicazione degli appalti negli Stati membri per conto dello Stato, degli enti pubblici territoriali e di altri «organismi di diritto pubblico» è subordinata al rispetto dei principi del Trattato ed in particolare ai principi della libera circolazione delle merci, della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi, nonché ai principi che ne derivano, quali i principi di parità di trattamento, di non discriminazione, di riconoscimento reciproco, di proporzionalità e di trasparenza (tra le tante C. Giust. 14/7/2016, C- 458/14 e C/67/15; C. Giust. 7/12/2000, C/324/98). 5.4. La scelta del concessionario di bene pubblico suscettibile di sfruttamento economico va effettuata, pertanto, mediante procedura competitiva di evidenza pubblica, in applicazione diretta dei principi di matrice eurocomunitaria del Trattato dell'Unione Europea (C. St. 2036/2018; C. St. 1747/2011). 5.4.1. Al riguardo, si è osservato che, con riferimento alla questione relativa all'esecuzione dei lavori e alla gestione dei servizi da parte dei soggetti terzi, posto il problema di stabilire quando i soggetti terzi siano da qualificare come appaltatori rispetto al concessionario e quando, invece, debbano considerarsi subappaltatori e se il concessionario sia obbligato ad affidare agli appaltatori eventuali lavori oggetto del contratto attraverso procedure selettive concorsuali,o se invece possa sceglierli con procedure semplificate, fermo il rispetto degli obblighi generali di trasparenza, si ritiene che essa vada risolta distinguendo due ipotesi: a) con riferimento alle concessioni già in essere, ed aggiudicate in precedenza senza gara, occorre prevedere l'obbligo di indire regolare procedura di evidenza pubblica per la scelta degli appaltatori e, tanto, al fine di garantire la concorrenza, prevedendo delle gare pubbliche, per la scelta degli appaltatori; b) con riferimento ai concessionari di lavori pubblici che non sono amministrazioni aggiudicatrici — e che dun que sono stati scelti previo esperimento di gara pubblica — per gli appalti di lavori affidati a terzi sono tenuti all'osservanza delle disposizioni contenute agli artt. 164-178 (parte III del Codice) nonché delle disposizioni di cui alle parti I e II del codice in materia di subappalto, progettazione, collaudo e piani di sicurezza, purché non derogate dalla parte III. Da ciò si ricava che tali concessionari, essendo stati scelti normalmente tramite gara e non rientrando tra le amministrazioni aggiudicatrici, potranno ricorrere al sub-appalto, più che all'appalto, nel rispetto di quanto stabilito dall'art. 174 Codice (C. St.,n.823/2020). 5.4.2. Orbene, il caso concreto rientra indubbiamente nell’ipotesi sub a), vertendosi nella fattispecie di una concessione già in essere, ed aggiudicata in precedenza senza gara, tra il Comune e le tre concessionarie, per cui occorreva ‒ contrariamente a quanto previsto dalla clausola 9 della convenzione del 13 gennaio 2005 ‒ prevedere l'obbligo di indire regolare proceduradi evidenza pubblica per la scelta degli appaltatori e, tanto, al fine di garantire la concorrenza, prevedendo delle gare pubblicheper la scelta degli appaltatori. 5.5. E neppure può dubitarsi del fatto che le società concessionarie costituissero un « or ganismo pubblico » , tenute al rispetto della procedura di evidenza pubblica. Infatti, nella concessione di opera pubblica, anche nella forma di concessione della sola costruzione, si attua un trasferimento di funzioni e potestà pubbliche al concessionario, il quale agisce come organo indiretto dell'Amministrazione concedente e la sua azione produce, nei confronti dei terzi, gli stessi effetti che produrrebbe l'azione diretta dell'Amministrazione (Cass. , n. 5065/2017; Cass. , n. 4145/2003). Né, d’altro canto, la l. 122/1989, posta a fondamento della decisione impugnata, prevede deroghe alla adozione, negli appalti di lavori pubblici, alla procedura di evidenza pubblica. 5.6. In proposito, si è osservato che il ricorso al sistema di scelta della procedura negoziata senza pubblicazione del bando per la stipula di un contratto relativo a lavori, forniture e servizi pubblici, prevista dall'art. 57 d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 (applicabile ratione temporis ), rappresenta un'eccezione al principio generale della pubblicità e della massima concorsualità tipica della procedura aperta, con la conseguenza che i presupposti fissati dalla legge per la sua ammissibilità devono essere accertati con il massimo rigore e non sono suscettibili di interpretazione estensiva. Pertanto, il mero riferimento a ragioni di economia, di convenienza economica, o di opportunità al fine di evitare il ricorso alla proroga tecnica in pendenza del procedimento di internalizzazione del servizio non è quindi sufficiente a giustificareil ricorso alla procedura negoziata, trattandosi di uno strumento al quale la P.A. può ricorrere solo in via eccezionale in presenza di talune specifiche situazioni stabilite dal legislatore (C. St.,n.2787/2019). 5.7. Nella medesima prospettiva si è posta la giurisprudenza di questa Corte, laddove ha affermato che, in tema di appalto di opere pubbliche, il contratto che sia stato stipulato a seguito di trattativa privata è nullo ex art. 1418, primo comma , c.c., per contrarietà alle norme imperative cheprescrivono il ricorso alle regole dell’evidenza pubblica per la scelta del contraente, a garanzia del buon andamento e dell'imparzialità dell’Amministrazione(Cass., n. 11446/2017; Cass. S.U. , n. 5446/2012; Cass.S.U., n. 11366/2016). 6. Sussiste, poi, certamente l’interesse della ricorrente a far valere la nullità del contratto di appalto 11 gennaio 2010, atteso che, con riferimento alla domanda (o all'eventuale eccezione) di nullità di un contratto, per le parti contraenti l'interesse ad agire è in re ipsa , in dipendenza dell'attitudine del contratto di cui si invoca la nullità ad incidere nella loro sfera giuridica (Cass., n. 2670/2020). L’interesse, nella specie, deriva, peraltro, dalla necessità per l’istante di difendersi dalla domandariconvenzionale di inadempimento contrattuale (non vi è inadempimento di un contratto nullo) e di risarcimento danni, proposta in via riconvenzionale dai committenti. Ed è evidente che la nullità del contratto di appalto, consente all’appaltatore di far valere l’azione ex art. 2041 c.c. nei confronti delle altre parti (Cass., n. 11446/2017). 7. Per quanto esposto, in accoglimento dei motivi di ricorso, nei limiti di cui in motivazione,la sentenza impugnata va cassa