Cassazione n. 04896/2024

ere rel. O R D I N A N Z A sul ricorso n. 30522/22 proposto da: -) [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. eEF [OSCURATO:PERSONA] a r.l., ciascuna in persona del rispettivo legale rappresentante pro tempore, domiciliati ex lege all’indirizzo PEC del proprio difensore, difesi dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA]Marini, [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrenti - contro -) Gestore dei [OSCURATO:PERSONA] - [OSCURATO:SOCIETA]. , in persona del legale rappresentante pro tempore, domiciliato ex lege all’indirizzo PEC del proprio difensore, difeso dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]; -controricorrente e ricorrente incidentale - nonché -) Ministero delle Imprese e del Made in Italy (olim, Ministero dello [OSCURATO:PERSONA]), in persona del Ministro pro tempore, domiciliato ex lege all’indirizzo PEC del proprio difensore, difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato; -resistente - Oggetto: impianti fotovoltaici architettonicamente integrati -nozione - impianti su serre -tariffa incentivante applicabile - valutazione del giudice amministrativo - sindacabilità in sede di legittimità -esclusione.nonché -) Ministero dell'Ambientee della [OSCURATO:PERSONA]; -intimato - avverso la sentenza del Consiglio di Stato, sezione II, 30 agosto 2022 n. 7538; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 5 dicembre 2023 dal Consigliere relatore dott. [OSCURATO:PERSONA]; viste le conclusioni scritte del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore Generale dott. [OSCURATO:PERSONA], che ha chiesto dichiararsi inammissibili i ricorsi; [OSCURATO:PERSONA] 1. L'esposizione dei fatti di causa sarà limitata alle sole circostanze ancora rilevanti in questa sede. La società [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. (d’ora innanzi, “la Milis”) realizzò nel Comune di Milis due impianti fotovoltaici per la produzione di energia elettrica, incorporati in serre agricole e denominati “Milis 1” e “Milis 2”. Nel corso delle fasi di merito del presente giudizio i suddetti impianti furono acquistati dalla società EF [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. che intervenne nel processo. 2. Sorse quindi controversia tra la Milis e la società GSE -Gestore dei [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. circa l’an ed il quantum della tariffa spettante alla Milis a fronte dell’energia prodotta. Dopo una prima controversia dinanzi al giudice amministrativo, conclusa nel 2014 (ma seguita da un giudizio di ottemperanza) ed avente ad oggetto una disputa sull’avvenuto completamento degli impianti, nel 2018 la Milis impugnò dinanzi al TAR per il Lazio, con due distinti ricorsi, i provvedimenti con i quali la GSE ritenne che l’energia prodotta dalla Milis andasse remunerata non con la maggiore tariffa prevista per l’energia prodotta da “impianti architettonicamente integrati” (pari a 0,442 euro per kilowatt/ora), ma con la minor tariffa prevista per l’energia prodotta da “impianti a terra”. 3. Con sentenze 11697/21 e 11698/21 il TAR accolse i ricorsi.Ritenne che la maggior tariffa prevista per l’energia prodotta da “impianti architettonicamente integrati” spettasse nel caso di impianti installati su serre, alla sola condizione che le serre fossero in esercizio: quale che fosse la produzione agricola in esse svolta, e quale che fosse la porzione di superficie effettivamente coltivata all’interno della serra. Ambedue le sentenze furono appellate dalla GSE. 4. Il Consiglio di Stato, sezione II, riuniti gli appelli, con sentenza 30.8.2022 n. 7538 li accolse. [OSCURATO:PERSONA] amministrativo di secondo grado ritenne, quanto alla spettanza alla Milis della più elevata tariffa c.d. incentivante, che: a) il blocco normativo disciplinante la materia (art. 2, comma 1. d.m. 19.2.2007; art. 20 d.m. 6.8.2008) si dovesse interpretare nel senso che la più elevata tariffa c.d. incentivante, nel caso di impianti fotovoltaici montati su serre, spettasse solo se queste ultime fossero state permanentemente ed interamentedestinate alla produzione agricola; b) l’onere della relativa prova, nel caso di contestazioni, gravava sul produttore, e quindi sulla Milis, e non era stato adempiuto; c) spettava tuttavia alla Milis il diritto alla tariffa incentivante prevista per impianti architettonicamente integrati per il periodo compreso tra il 31 maggio 2011 ed il 30 maggio 2014, in quanto per tale periodo il diritto alla suddetta tariffa era stato accertato con sentenza passata in giudicato all’esito del pregresso giudizio tra le stesse parti concluso dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 2823 del 2014. 5. La sentenza del Consiglio di Stato è stata impugnata per cassazione in via principale dalla Milis e dalla Silim (con ricorso fondato su tre motivi ed illustrato da memoria), ed in via incidentale dalla GSE, con ricorso fondato su un motivo ed illustratoda memoria. Il Ministero delle Imprese e del Made in Italy non ha notificato controricorso, ma ha depositato un “atto di costituzione” al fine di partecipare all’eventuale discussione in pubblica udienza.[OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso principale. Col primo motivo le ricorrenti principali sostengono che la sentenza impugnata avrebbe “invaso la sfera di attribuzioni riservata al legislatore”, incorrendo così nel vizio di eccesso di potere giurisdizionale. Lo avrebbe fatto nel ritenere che il combinato disposto dei dd.mm. 6.8.2010 e d.m. 19.2.2007 impedisse l’attribuzione della tariffa più elevata nel caso di impianti fotovoltaici installati su serre non destinate permanentemente ed interamentealla produzione agricola. 1.1. Il motivo è infondato, dal momento che quel che viene prospettato come “invasione della sfera del legislatore” altro non è che una scelta interpretativa: se poi tale scelta sia stata corretta o scorretta, non è questione sindacabile nella presente sede, in quanto non concernente il limite della giurisdizione. L'eccesso di potere giurisdizionale per invasione della sfera di attribuzioni riservata al legislatore, infatti, è configurabile solo qualora il giudice speciale abbia applicato non la norma esistente, ma una norma da lui creata, esercitando un'attività diproduzione normativa che non gli compete. Tale ipotesi invece non ricorre se il Consiglio di Stato, nello svolgimento della sua attività di interpretazione della legge, abbia adottato un provvedimento abnorme o anomalo ovvero abbia determinato uno stravolgimento delle norme di riferimento, in quanto perfino in questi casi può profilarsi, tutt'al più, un error in iudicando, ma non una violazione dei limiti esterni della giurisdizione speciale (così Sez. U, n. 36899 del 26/11/2021, Rv. 663245 - 01; nello stesso senso, ex multis, Sez. U, n. 11456 del 08/04/2022; Sez. U, n. 39782 del 14/12/2021; Sez. U- , n. 31758 del 05/12/2019, alle cui motivazioni si può qui rinviare ex art. 118 disp. att. c.p.c.). 2. Col secondo motivo le ricorrenti sostengono che la sentenza impugnata avrebbe ecceduto i limiti del riscontro di legittimità del provvedimento impugnato, sindacando direttamente l'opportunità di esso ed incorrendo anche per tal via nel vizio di eccesso di potere giurisdizionale. La censura è illustrata con una motivazione così riassumibile: -) col provvedimento amministrativo impugnato dinanzi al TAR, la GSE aveva negato alla Milis il pagamento della maggior tariffa, sul presupposto che le serre della società ricorrente, pur essendo tutteimpiegate per attività agricole, erano state destinate ad attività inopportune dal punto di vista tecnico o poco remunerative; -) il Consiglio di Stato, una volta affermato in iure che la tariffa incentivante spetta a condizione che l’impianto fotovoltaico sia installato su serre dedicate interamente e permanentemente all’attività agricola, si sarebbe dovuto limitare, al fine di decidere l’impugnazione, a stabilire se le serre della Milis lo fossero oppure no; -) il Consiglio di Stato, invece, aveva ritenuto legittimi i provvedimenti impugnati “sulla base di una valutazione di opportunità dell’atto”, e cioè sul presupposto che le attività svolte dalla Milis all’interno delle serre erano poco convenienti. 2.1. Il motivo è inammissibile, e sarebbe comunque infondato nel merito. se del merito si potessediscorrere. In primo luogo esso è inammissibile perché muove da una travisante lettura della sentenza impugnata. Questa, infatti, non ha affatto accolto l’appello proposto dal GSE perché ha ritenuto “opportuno” l’atto amministrativo impugnato; ha invece accolto quel gravame sul differente presupposto del mancato assolvimento, da parte della Milis, dell’onere di provare quale uso facesse delle serre. 2.2. In secondo luogo il motivo è infondato perché anche quel che è censurato come “sindacato sull’opportunità dell’atto” altro non è che un giudizio di sussunzione della fattispecie concreta nella previsione normativa astratta: si trattava infatti di stabilire se ed a quali condizioni spettasse alla Milis latariffa incentivante, e se tali condizioni erano state dimostrate in giudizio.3. Col terzo motivo le ricorrenti sostengono che la sentenza sarebbe viziata da eccesso di potere giurisdizionale, consistito nello sconfinamento nella sfera della discrezionalità amministrativa. L’illustrazione del motivo può essere riassunta come segue: -) il Comune di Milis (OR), nel cui territorio sorgevano le serre della [OSCURATO:SOCIETA]., con due “note” trasmesse alla GSE, all’esito di un sopralluogo demandato ad un agente della polizia municipale, aveva “attestato”che gli impianti fotovoltaici della Milis possedevano “la piena validità e legittimità”; che erano rispettosi di “tutti gli obblighi derivanti dalla normativa ratione temporis applicabile”; e che la Milis aveva in essi svolto tutte le attività necessarie “per l’entrata a regime dell’attività agricola nel rispetto delle prescrizioni del titolo autorizzativo”; -) il GSE, riqualificando gli impianti da “architettonicamente integrati” a “impianti a terra”, aveva di fatto “disapplicato” il titolo abilitativo di serra fotovoltaica e le attestazioni comunali di cui sopra; -) il Consiglio di Stato, legittimando tale operato, aveva anch’esso disapplicato i titoli autorizzativi degli impianti e i suddetti provvedimenti di attestazione comunali, non impugnati da alcuno. 3.1. Il motivo è inammissibile e, in parte, infondato. In primo luogo esso è inammissibile perché non si correla all’effettivo contenuto della sentenza impugnata: le ricorrenti infatti muovono da una interpretazione non corretta del decisumdel Consiglio di Stato. La sentenza impugnata si è occupata unicamente di stabilire quale fosse la tariffa applicabile, non di “riqualificare” gli impianti. A tale problema di diritto il Consiglio di Stato ha dato risposta ritenendo in iure che un impianto fotovoltaico installato su una serra non coltivata, o non interamente coltivata, è equiparabile ad un impianto fotovoltaico “a terra”. Così giudicando la sentenza ha semplicemente individuato la norma ritenuta applicabile al caso di specie, ma non ha né “riqualificato l’impianto”, né “disapplicato” alcun atto amministrativo.3.2. In ogni caso quello denunciato resterebbe pur sempre un errore di diritto, e non uno “sconfinamento” nella discrezionalità amministrativa. 4. Il ricorso incidentale. Con l'unico motivo di ricorso incidentale la GSE sostiene che la sentenza impugnata sarebbe “abnorme” nella parte in cui ha rilevato l'esistenza di un giudicato esterno, in realtà insussistente, circa la spettanza alla Milis della tariffa incentivante per gli anni tra il 2011 ed il 2014. 4.1. Il motivo è manifestamente inammissibile in quanto non prospetta una questione di giurisdizione, né può ritenersi abnorme, ai fini del ricorso per cassazione per motivi di giurisdizione, l'eventuale errore commesso dal giudice amministrativo di secondo grado nel rilevare l'esistenza di un giudicato, dal momento che si tratterebbe di un ordinario error in iudicando. Lo stabilire infatti se esista o non esista un giudicato esterno è questione di diritto che il giudice deve risolvere nell’esercizio dei suoi poteri , non di giurisdizione, e tanto meno può costituire “eccesso di potere giurisdizionale”. Questo principio è stato ripetutamente affermato da questa Corte, in particolare da Sez. U - , n. 1603 del 19/01/2022, Rv. 663722 - 01; Sez. U, n. 27195 del 22/09/2023; Sez. U, n. 23101 del 17/09/2019; Sez. U - , n. 29082 del 11/11/2019, alle cui motivazioni qui può rinviarsi ex art. 118 disp. att. c.p.c.. 5. Le spese del presente giudizio di legittimità vanno compensate per effetto della reciproca soccombenza. Per questi motivi la Corte di cassazione: (-) dichiara inammissibile il ricorso principale e quello incidentale; (-) compensa integralmente tra le parti le spese del presente giudizio di legittimità; (-) ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. n. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente e del ricorrente incidentale , di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello p