Cassazione n. 00215/2023

2/11/2022 CC ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 26416/2021 R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA] E [OSCURATO:SOCIETA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] 45, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che lo rappresenta e difende -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] N. 21, presso lo studio dell’avvocato dell’[OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che lo rappresenta e difende -controricorrente- nonchè contro [OSCURATO:PERSONA] -intimato- R.G. 26416 -2021adunanza S.U. 22 novembre 2022 pag. avverso SENTENZA di [OSCURATO:PERSONA] n. 5346/2021 depositata il 15/07/2021. Vista la memoria del controricorrente. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 22/11/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. La società KABB di [OSCURATO:PERSONA] e c. s.n.c. impugna la sentenza del Consiglio di Stato 15 luglio 2021, n. 5346/2021che ne ha respinto l’appello già promosso avverso la sentenza TAR Lazio, Sezione II, n. 3195 del 2020 resa anche in confronto a [OSCURATO:PERSONA] su originario ricorso dell’attuale ricorrente per l’annullamentodi due pareri della Soprintendenzacapitolina; 2. la sentenza impugnata ha premesso che : a) la società Kabb, quale conduttrice di un immobile in Roma, aveva impugnato, per violazione dell’art.16 delle norme tecniche di attuazione (NTA) del [OSCURATO:PERSONA] del Comune di Roma ( PRG , ex d.lgs. n. 42 del 2004) e dell’art. 20 della l. n. 241 del 1990, i due pareri negativi della citata Soprintendenza, contrari all’installazione di una canna fumaria (di facciata esterna cortili va ) nell’ambito di un intervento di restauro e risanamento conservativo, rispettivamente rilasciati il 5 luglio 2018 (atto n. 18084) e 20 agosto 2018 (atto n. 21854), il secondo con la previsione alternativa favorevole condizionata ad un’inserzione del manufatto in intercapedine esistente, con bonific a e rinforzo murario; b) la società ha dedotto la conoscenza dei pareri (vincolanti ed obbligatori) solo in occasione di ricorso al TAR Lazio contro il provvedimento, ancora di [OSCURATO:PERSONA], di consenso all’accesso (di terzi) agli atti dell’intervento edilizio, dunque trattandosi di atti che, mai comunicati prima, erano tardivi (per decorso dei 60 giorni dalla richiesta), né valendo come cognizionela partecipazione al procedimento di un tecnico incaricato dalla società ed intervenuto presentando documentazione integrativa dopo il primo parere, cui era seguito un secondo, ancora R.G. 26416 -2021adunanza S.U. 22 novembre 2022 pag. diverso e non meramente confermativo, infatti assunto in esito a rinnovata istruttoria e dunque su nuova domanda ; c) il TAR dichiarava invece il ricorso irricevibile quanto al primo parere (per l’acquisita pregressa conoscenza dell’atto, desumibile dal tenore della istanza del tecnico della parte, autore di un’istanza di “documentazione integrativa/riesame”) ed inammissibile sul secondo (trattandosi di parere meramente confermativo del precedente); 3. la sentenza impugnata ha ritenuto di respingere i l ricorso esponendoche, comunque, esso era infondatonel merito, in quanto: a) trattandosi di intervento insistente su bene inserito nella “Carta per la qualità”, ai sensi dell’art.16 comma 10 NTA del PRG, per la relativa opera di rilevante interesse architettonico e urbano l’approvazione progettuale è subordinata al parere favorevole della Soprintendenza, da esprimersi nei 60 giorni dalla richiesta ovvero, per i progetti abilitati tramite DIA, con parere acquisito prima della presentazione della stessa; b) la comunicazione della società del 18 settembre 2018, pertanto, doveva essere corredata del prescritto parere, non prevedendo affatto la citata norma il formarsi di un silenzio assenso alla scadenza del citato termin e, né essendo tale esito desumibile dall’art.20 l. n.241 del 1990, inconferente - ai sensi del suo comma 4 - rispetto a provvedimenti volti alla tutela di interessi sensibili; c) la società non ha mai contestato la legittimità delle determinazioni della Soprintendenza quali in particolare, tra gli atti generali, la circolare 14.6.2016,prot. RI/16722 che prevede gli interventi in discussione solo all’interno di chiostrine o pozzi di ventilazione, come definiti dal RGE comunale; 4. il ricorso deduce il difetto di giurisdizione , per violazione dei suoi limiti esterni e il difetto assoluto, per sconfinamento; ad esso resiste [OSCURATO:PERSONA] con controricorso , illustrato anche da memoria. [OSCURATO:PERSONA] R.G. 26416 -2021adunanza S.U. 22 novembre 2022 pag. Considerato che: 1. il complesso motivo solleva, in relazione all’art. 111 Cost., il difetto di giurisdizione nella sentenza del Consiglio di Stato che avrebbe giudicato ultra petita , non limitandosi al sindacato sulla tempestività dei pareri della Soprintendenza – benché non comunicati alla parte - ai fini del formarsi del silenzio - assenso, ma valutando gli atti di diverso procedimento amministrativo, cioè quello promosso in CILA dalla società stessa e così reputandolo carente proprio del parere positivo, ma in tal modo sostituendosi alla stessa P.A.;viene perciò riproposta la tesi della erroneità della decisione del G.A. ove ha comunque opinato nel senso della non operatività del silenzio-assenso allo scadere dei 60 giorni dalla richiesta della parte, anche considerandole NTA sul punto avendo riguardo a tipologia di lavori (sostituzione di canna fumaria), indifferenza di un procedimento a decisione pluristrutturata, necessità di interruzione del silenzio-assenso solo con comunicazione negativa all’interessato, derivandone altresì la legittimità dei lavori intrapresi con CILA del 18.9.2018; 2. il ricorso è in ammissibile in ciascuno dei suoi profili ; va in primo luogo osservato che, per tenore inequivoco della sentenza impugnata (fine pagg. 4 e 5), la statuizione di infondatezza della domanda avanti al giudice amministrativo si è articolata come risposta negativa sia all’invocata formazione di un silenzio-assenso dell’amministrazione, sia alla legittimità del procedimentod’iniziativa edilizia che, ciononostante ed in forma di CILA, la parte ha promosso al mero esito del periodo di 60 giorni dalla originaria richiestae così esibendo l’interesse alla domanda; la materia, inoltre, riflette una fattispecie di pacifica esemplificazione della giurisdizione esclusiva, assegnata al giudice amministrativo dall’art. 133 co.1 lett. f) d.lgs. n. 104 del 2010, versando la controversi a tra quelle aventi ad oggetto gli atti e i provvedimenti delle pubbliche amministrazioni in R.G. 26416 -2021adunanza S.U. 22 novembre 2022 pag. materia urbanistica e edilizia, concernente tutti gli aspetti dell'uso del territorio; 3. mancano dunque i presupposti per riferire alla pronuncia quella caratterizzazione del difetto di giurisdizione, a scapito delle prerogative proprie della P.A., da tempo inquadrata nella giurisprudenza di questa Corte all’insegna del principio per cui,come chiarito dalla Corte costituzionale con sentenza n. 6 del 2018, « l'eccesso di potere giudiziario, denunziabile con il ricorso in cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione, deve essere riferito alle sole ipotesi di difetto assoluto di giurisdizione, quando il giudice speciale affermi la propria giurisdizione nella sfera riservata al legislatore o all'amministrazione (cosiddetta invasione o sconfinamento) ovvero, al contrario, la neghi sull'erroneo presupposto che la materia non può formare oggetto, in via assoluta, di cognizione giurisdizionale (cosiddetto arretramento); nonché a quelle di difetto relativo di giurisdizione, quando il giudice amministrativo o contabile affermi la propria giurisdizione su materia attribuita ad altra giurisdizione o, al contrario, la neghi sull'erroneo presupposto che appartenga ad altri giudici; ne consegue che il controllo di giurisdizione non può estendersi al sindacato di sentenze cui pur si contesti di essere abnormi o anomale ovvero di essere incorse in uno stravolgimento delle norme di riferimento » (Cass. s.u. 29082/2019); 4. per un verso, allora , la nozione d el citato eccesso di potere giurisdizionale « non è configurabile per "errores in procedendo", i quali non investono la sussistenza e i limiti esterni del potere giurisdizionale dei giudici speciali, bensì solo la legittimità dell'esercizio del potere medesimo » (Cass. s.u. 7926/2019 , 32002/2022 e, più in generale sugli errori di diritto e di interpretazione, da ultimo Cass. s.u. 33243/2022, 33075/2022); ne deriva che anche l’allegato vizio di ultrapetizione, già in thesi, esula dal controllo sulla giurisdizione, risolvendosi nell’utilizzo e previa R.G. 26416 -2021adunanza S.U. 22 novembre 2022 pag. interpretazione delle norme processuali, da parte del giudice speciale, nell’ambito di un istituto esistentenel relativo ordinamento e soggetto a solo differente esplicitazione attuativa nel caso concreto; 5. dall’alt r o lato, nemmeno può dirsi realizzato, nella fattispecie, un esempio di eccesso di potere giurisdizionale del giudice amministrativo, sotto il profilo dello sconfinamento nella sfera riservata al potere discrezionale della P.A., che si dà, peraltro nei diversi contesti di discrezionalità dell’azione amministrativa, quando « la pronuncia … non si limiti ad annullare il provvedimento impugnato, rimettendo all'Amministrazione ogni valutazione in ordine al prosieguo della procedura, ma si spinga fino a prefigurare il possibile esito di tale valutazione, individuando un'unica corretta modalità di esercizio della discrezionalità amministrativa » (Cass. s.u. 5365/2022) oppure, più propriamente, « sotto il profilo dellosconfinamento nella sfera del merito, vizio che è configurabile quando l'indagine svolta dal medesimo giudice amministrativo ecceda i limiti del riscontro di legittimità del provvedimento impugnato, dimostrandosi strumentale ad una diretta e concreta valutazione dell'opportunità e convenienza dell'atto, ovvero se la decisione finale, pur nel rispetto della formula dell'annullamento, evidenzi l'intento dell'organo giudicante di sostituire la propria volontà a quella dell'Amministrazione mediante una pronuncia che, in quanto espressiva di un sindacato di merito ed avente il contenuto sostanziale e l'esecutorietà propria del provvedimento sostituito, non lasci spazio ad ulteriori provvedimenti dell'autorità amministrativa » (Cass. s.u. 2604/2022, 33364/2022); 6. versandosi , per la materia , in uno specifico sollecitato ri esame dei profili di legittimità di un atto amministrativo – il complesso doppio parere della Soprintendenza – non può non ravvisarsi nelle statuizioni dirette della pronuncia impugnata esattamente, infineed in ogni caso - ed anche avendo r iguardo all’iniziativa edilizia R.G. 26416 -2021adunanza S.U. 22 novembre 2022 pag. ciononostante intrapresa dalla parte-, il mero r iflesso del principale giudizio di illegittimitàdel procedimento che d a quegli atti mostri di aver voluto prescindere, ad essi invero l’impugnazione affidando un significato giuridico opposto e minore a quello fornito dalla PA e dal giudice amministrativo condiviso; conclusivamente, il ricorso va dichiarato inammissibile; la pronuncia sulle speseè resa secondo la regola della soccombenza ed è meglio specificata per la liquidazione in dispositivo; sussistono i presupposti dell'obbligo per la parte di versare un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso principale, a norma del comma 1 bis dell'art. 13, comma 1 quater del d.P.R. n. 115 del 2002(Cass. s.u. 4 315/2020). P.Q.M. la Corte dichiara inammissibile il ricorso; condanna il ricorrente al pagamento delle spese del procedimento di legittimità, liquidate in euro 5.200, di cui 200 euro per esborsi, nonché accessori come per legge e contributo spese generali nella misura del 15%; ai sensi dell'art. 13, comma 1 -quater, del d.P.R. n. 115 del 2002, inserito dall'art. 1, comma 17, della legge n. 228 del 2012, dichiara la sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente, dell'ulteriore importo a titol