Cassazione n. 36595/2022

22 CC ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.11512/2018 R.G. proposto da : [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] 87, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che lo rappresenta e difende unitamente agli avvocati [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]), [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] 87,presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che lo rappresenta e difende unitamente agli avvocati [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]), [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -controricorrente- nonchè contro [OSCURATO:PERSONA] -intimato- sul controricorso incidentale proposto da [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in ROMA V.LE B.BUOZZI 77, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -ricorrente incidentale- avverso SENTENZA di CORTE D'APPELLO BRESCIA n. 300/2018 depositata il15/03/2018. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 03/11/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] Il Tribunale di Mantova, sulla domanda proposta da [OSCURATO:PERSONA] s.p.a nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., finalizzata a far accertare l’illegittimità degli addebiti per interessi anatocistici e commissioni di massimo scoperto operati sul conto corrente bancario n. 844588 acceso dalla società attrice presso la filiale di Mantova della (allora) Cassa di Risparmio di Verona, Vicenza, Belluno ed Ancona, nonché la nullità dei contratti in prodotti derivati stipulati inter partes nelle date del 18.1.2001, 1.2.2002, 7.5.2003, 24.1.2005 e 23.1.2006, ha condannato il predetto istituto al pagamento a favore di [OSCURATO:SOCIETA]. della somma di € 525.285, oltre accessori di legge e spese. La Corte d’Appello di Brescia, con sentenza parziale n. 797/2016 del 30.8.2016, in parziale accoglimento dell’appello principale di [OSCURATO:SOCIETA]. (subentrata al precedente istituto di credito) e dell’appello incidentale di [OSCURATO:SOCIETA]., e in parziale riforma della sentenza del Tribunale di Mantova, ha respinto le questioni di invalidità dei contratti derivati di data 1 febbraio 2002, 7 maggio 2003, 24 gennaio 2005 e 23 gennaio 2006 ed ha dichiarato dovuti da [OSCURATO:SOCIETA]. sull’importo determinando a credito di [OSCURATO:SOCIETA]., nella prosecuzione del giudizio di appello, gli interessi ex d.lgs n. 231/2002. Il giudice di secondo grado non ha condiviso l’impostazione del giudice di primo grado, che aveva ritenuto che i singoli contratti swap richiedessero la forma scritta ad substantiam, osservando che un tale requisito di forma, richiesto per il contratto quadro, non fosse estendibili ai singoli ordini, per i quali era ammessa anche la chiamata telefonica. La Corte d’Appello ha disatteso la tesi della società correntista secondo cui la nullità del contratto swap del 18 gennaio 2001 (l’unico stipulato in difetto di contratto quadro) avrebbe dato luogo alla nullità dei contratti derivati successivi, ritenendo insussistente il dedotto collegamento negoziale tra i distinti negozi. Il giudice d’appello ha ritenuto, altresì, insussistente la contestazione mossa alla banca di aver violato l’obbligo di agire con buona fede e correttezza, motivata dall’asserita mancanza di illustrazione del significato delle singole operazioni di investimento, osservando che tale assunto si poneva in contrasto con la qualità di operatore qualificato attribuita alla [OSCURATO:SOCIETA]. [OSCURATO:SOCIETA], la Corte d’Appello ha concluso, rilevando che la qualità di operatore qualificato della correntista “rende palese anche l’inconsistenza delle doglianze riguardanti la pretesa inidoneità degli strumenti finanziari de quibusagli scopi per i quali erano stati decisi gli investimenti, la prospettata vendita di aliud pro alio, la mancanza dell’accordo e l’indeterminatezza dell’oggetto. Con sentenza definitiva n. 300/2018 la Corte d’Appello di Brescia, ferme le statuizioni di cui alla sentenza parziale n. 797/2016, in parziale riforma della sentenza di primo grado, ha condannato [OSCURATO:SOCIETA]. a pagare a [OSCURATO:SOCIETA]. la somma di € 134.889,75, oltre interessi ex d.lgs 231/2002 dalla data della domanda. Avverso entrambe le sentenze della Corte d’Appello di Brescia (sia la parziale che quella definitiva) ha proposto ricorso per cassazione principale la [OSCURATO:SOCIETA]., affidandolo a quattro motivi. La ricorrente ha depositato la memoria ex art. 380 bis.1 cod. proc. civ.. [OSCURATO:SOCIETA]. ha resistito in giudizio con controricorso, depositando, altresì, ricorso incidentale con un unico motivo. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il primo motivo del ricorso principale la [OSCURATO:SOCIETA]. ha dedotto la violazione del giudicato interno e degli artt. 342 e 112 cod. proc. civ. in relazione alla dichiarata nullità, da parte della sentenza di primo grado dei contratti di swap conclusi in data 1.2.2002, 7.5.2003, 24.1.2005 e 23.1.2006, nonché la nullità della sentenza parziale. Allega, in particolare, la società correntista che né nei primi due motivi d’appello, né in altra parte dell’atto di appello, la banca ha censurato la sentenza di primo grado, per avere la stessa ritenuto nulli i singoli contratti del 1.2.2002, 7.5.2003, 24.1.2005 e 23.1.2006 in quanto non sottoscritti dalla banca. Non essendo stata, pertanto, tale statuizione in alcun modo censurata, la stessa è passata in giudicato. In proposito, con riferimento ai predetti contratti, l’appellante [OSCURATO:SOCIETA]. si era limitata ad affermare la non necessità del contratto quadro senza soffermarsi sulla forma richiesta per i singoli contratti. 2. Il motivo è infondato. Deve essere preliminarmente disattesa l’eccezione sollevata dalla banca con riferimento a tutti i motivi (compreso quindi il primo), con cui tale istituto deduce che, richiamando la sentenza definitiva in più punti la statuizioni della sentenza parziale con riferimento alle tematiche risolte in quest’ultima, [OSCURATO:SOCIETA]. avrebbe dovuto impugnare entrambe le sentenze, parziale e definitiva. Ad avviso della banca ricorrente, non è neppure possibile mettere in relazione i motivi del ricorso (e quindi anche il primo) con l’assunto con cui [OSCURATO:SOCIETA], a pag. 31 del ricorso ha chiesto “..in accoglimento dei sopra esposti motivi di ricorso voglia cassare la sentenza parziale n. 797/2016 e, per l’effetto, la sentenza definitiva n. 300/2018 che della prima è mera conseguenza in relazione al “quantum” dovuto dalla banca a titolo restitutorio e/o risarcitorio…”. In sostanza, con la predetta espressione [OSCURATO:SOCIETA] non avrebbe impugnato la sentenza definitiva, con la conseguenza che tutto ciò che in essa è contenuto deve considerarsi come passato in giudicato. Tale eccezione non può trovare accoglimento con riferimento ad ogni motivo in cui è stata sollevata. Non vi è dubbio che, come emerge dalla lettura delle prime due pagine del ricorso per cassazione, con tale atto la [OSCURATO:SOCIETA]. ha impugnato entrambe le sentenze. E’ evidente che, avendo la Corte d’Appello risolto tutte le questioni giuridiche con la sentenza parziale, la società correntista ha indirizzato, in primis, le proprie censure nei confronti di tale sentenza. Tuttavia, proprio in virtù dello stretto legame esistente tra la sentenza definitiva a quella parziale, essendosi la prima limitata alla mera quantificazione delle somme i cui titoli sono stati riconosciuti con la sentenza non definitiva, la richiesta formulata dalla [OSCURATO:SOCIETA] a pag. 31 del ricorso, con cui è stata chiesta la cassazione della sentenza definitiva n. 300/2018 “come mera conseguenza in relazione al “quantum” dovuto dalla banca a titolo restitutorio e/o risarcitorio”, è assolutamente idonea a far ritenere svolta l’impugnazione anche nei confronti della sentenza definitiva. Ciò premesso, il primo motivo non è fondato atteso che, come evidenziato dalla Banca nel controricorso (pag. 23, 24 e 25), in cui sono state riportate parti virgolettate dal suo atto di appello, lo stesso istituto di credito aveva censurato la statuizione del giudice di primo sul punto relativo alla forma scritta dei singoli ordini (anche se non specificamente per difetto di firma bilaterale, ma non ha importanza, perché la negazione della necessità della forma scritta vale a contestare qualsiasi statuizione di difetto di tale forma). 3. Con il secondo motivo è stata dedotta la violazione degli artt.1321,1322, 1323 e 1362 cod. civ. in relazione alla negata sussistenza del collegamento negoziale tra tutti i contratti swap oggetto di causa. Deduce la ricorrente che la Corte d’Appello, nell’escludere il collegamento negoziale tra i diversi contratti swap sul rilievo che si trattava di “stipulazioni cui si riferiscono autonomi processi volitivi, evidentemente (alla stregua della stessa narrativa dell’atto di citazione) maturati in relazione all’evolversi della situazione del mercato” , ha fatto erronea applicazione dei criteri di ermeneutica posti dall’art. 1362 cod. civ., per il quale avrebbe dovuto ricercare la effettiva volontà delle parti sulla base di altri elementi. La Corte avrebbe dovuto valutare le fattispecie negoziali non già separatamente, ma unitariamente, essendosi trattato di un rapporto ancorchè sviluppatosi in fasi diverse. 4. Il motivo è inammissibile. Va, in primo luogo, osservato che la censura secondo cui sarebbe stato violato l’art. 1362 cod. iv. (criterio della ricerca della comune volontà delle parti) è generica: la ricorrente non ha neppure illustrato le argomentazioni in base alle quali ha dedotto la violazione di tale criterio, limitandosi ad indicare in astratto i presupposti elaborati dalla giurisprudenza per la configurabilità di un collegamento negoziale e deducendo che, nel caso di specie, non erano stati applicati. La ricorrente non si è neppure soffermata sul contenuto nelle singole clausole dei contratti swap da cui emergerebbe la volontà delle parti di un collegamento negoziale, allegando genericamente che l’up front del successivo cont ratto swap era pari alla perdita maturata da quello precedente risolto. Tuttavia, non vi è dubbio così facendo, però, oltretutto introduce in causa elementi di fatto che non risultano dalla sentenza impugnata, senza neppure articolare una censura ex art. 360, n. 5, cpc.. Va, inoltre, osservato che è stato anche recentemente affermato da questa Corte (vedi Cass. 22353/2021) che l’esistenza di collegamento negoziale forma oggetto di un apprezzamento di fatto che si sottrae al sindacato di legittimità ove sorr etto da un’adeguata motivazione ed immune da vizi logici e giuridici. La società ricorrente, nel caso di specie, non ha neppure dedotto il vizio di motivazione (ammissibile nei ristretti limiti di cui all’art. 360 comma 1° n. 5 cod. proc. civ.). 5. Con il terzo motivo è stata dedotta la violazione dell’art. 132 n. 4 cod. proc. civ. per motivazione apparente e violazione dell’art. 112 cod. proc. civ. per omessa pronuncia sulle contestazioni relative all’inadempimento degli obblighi di buona fede e correttezza e dello agire nell’interesse del cliente nella vendita degli swap. Deduce la ricorrente che la Corte d’Appello ha rigettato le sue contestazioni relative all’inadempimento del dovere di buona fede, correttezza e trasparenza posto dall’art. 21 T.U.F. sul rilievo che “la dedotta mancanza di illustrazione del significato delle operazioni di investimento de quibus “ sarebbe generica e ”in contrasto con la qualità di operatore qualificato definitivamente attribuita a [OSCURATO:SOCIETA]” . In realtà, osserva la ricorrente, la dedotta violazione dell’art. 21 TUF era stata contestata in relazione al diverso fatto che la banca, allorchè ha richiesto la sottoscrizione del contratto normativo del 19.1.2001 nel quale era contenuta la dichiarazione di “operatore qualificato”, non ha in alcun modo reso edotta la cliente delle gravi conseguenze, anche in termini di minori protezioni, che da tale dichiarazione derivavano. La Corte d’Appello avrebbe dovuto quindi decidere se l’omessa informativa da parte della banca alla cliente, all’atto della sottoscrizione del contratto contenente la dichiarazione di operatore qualificato, in ordine alle conseguenze derivanti da tale sottoscrizione, integrasse o meno violazione del dovere di buona fede, correttezza e trasparenza. La motivazione fornita dalla Corte d’Appello, che non ha colto l’oggetto della contestazione della ricorrente integra quindi una motivazione meramente apparente. 6. Il motivo è inammissibile. Va osservato che se, da un lato, la ricorrente, in ossequio al principio di autosufficienza del ricorso, ha riportato nel ricorso (pag. 26) l’estratto del proprio atto di citazione in primo grado (a pag. 14) nel quale aveva effettivamente dedotto la violazione dell’art. 21 TUF nei termini sopra illustrati (ovvero che la banca non avrebbe spiegato alla correntista il significato e le conseguenze della sottoscrizione della dichiarazione di “operatore qualificato”), dall’altro, la stessa [OSCURATO:SOCIETA] non ha dimostrato di aver riproposto le stesse contestazioni nella comparsa di costituzione in appello. In particolare, viene richiamata la pag. 32 di quest’ultimo atto processuale (vedi pag. 22 e la prima metà di pag. 23 del ricorso per cassazione in cui vengono riportati gli estratti virgolettati della comparsa in appello) nel quale la ricorrente non lamentava la violazione dell’art. 21 T.U.F. per non essere stato edotta del significato e delle conseguenze della sottoscrizione della dichiarazione di operatore qualificato. La ricorrente si lamentava invece del fatto che, a suo avviso, qualora l’intermediario finanziario offriva al cliente uno strumento a struttura complessa per far fronte a specifiche esigenze (copertura del rischio di oscillazione delle valute) avrebbe dovuto curare l’interesse dello stesso cliente ad ottenere un prodotto effettivamente adatto alle sue esigenze e che non procurasse effetti negativi e dannosi. Dunque, la contestazione svolta dalla [OSCURATO:SOCIETA] in secondo grado era di diverso tenore rispetto a quella svolta in primo grado, nei termini sopra illustrati, avendo ad oggetto la non idoneità dei prodotti finanziari (swap) che la banca aveva concretamente procurato alla correntista. Al cospetto di tale contestazione, la risposta della Corte d’Appello secondo cui “la dedotta mancanza di illustrazione del significato delle operazioni di investimento de quibus “ – ovvero i contratti swap di cui è causa - era generica e ”in contrasto con la qualità di operatore qualificato definitivamente attribuita a [OSCURATO:SOCIETA]”, indipendentemente dalla correttezza o meno, non è affatto meramente apparente, ma pertinente. 7. Con il quarto motivo del ricorso principale è stata dedotta la falsa applicazione dell’art. 31 reg. consob n. 11522/98 con riferimento alle contestazioni relative alla violazione dei doveri di correttezza, buona fede e trasparenza, alla inidoneità degli swap allo scopo che avrebbero dovuto assolvere, alla mancanza dell’accordo e all’indeterminatezza dell’oggetto. Deduce la ricorrente che la Corte d’Appello, affermando che la qualità di operatore qualificato della [OSCURATO:SOCIETA] “rende palese anche l’inconsistenza delle doglianze riguardanti la pretesa inidoneità degli strumenti finanziari de quibus agli scopi per i quali erano stati decisi gli investimenti, la prospettata vendita aliud pro alio, la mancanza dell’accordo e l’indeterminatezza dell’oggetto” è incorso nella violazione dell’art. 31 norma cit. atteso che l’intermediario è tenuto ad osservare gli obblighi fondamentali e le prescrizioni normative indipendentemente dal fatto che l’investitore sia o meno “operatore qualificato”. 8. Il motivo è fondato. Va osservato che la società correntista, in ossequio al principio di autosufficienza, ha documentato che sia nell’atto di citazione in primo grado, sia nella comparsa di costituzione in appello (vedi pagg. 28-30 ricorso) aveva lamentato che i prodotti finanziari derivati acquistati erano delle mere scommesse speculative ed erano inidonei e non avevano nulla a che fare con il fine di garantire l’azienda dai maggiori costi in derivanti dal rialzo dei tassi bancari, con la conseguenza che il loro acquisto integrava una vendita “aliud pro alio”. Inoltre, i contratti swap conclusi si palesavano nulli ex art. 1418 cod. civ. per indeterminabilità dell’oggetto, non essendo stato specificato né il premio dell’opzione né l’importo della commissione (c.d. costi occulti). Non vi è dubbio che la Corte d’Appello avrebbe dovuto accertare la validità o meno dei contratti derivati stipulati dalle parti e/o comunque la fondatezza delle contestazioni di inadempimento mosse alla banca, atteso che la qualità di “operatore qualificato” dell’investitore esonera l’intermediario solo dagli specifici obblighi informativi prescritti dagli artt. da 27 a 30 del regolamento consob vigente ratione temporis , ma non lo esonera certo dall’ obbligo di adempiere le proprie obbligazioni (ciò con riferimento alla contestazione di vendita “aliud pro alio”) o di proporre all’investitore la stipula di contratti swap validi. 9. Con un unico articolato motivo del ricorso incidentale [OSCURATO:SOCIETA]. ha dedotto la violazione dell’art. 1284 cod. civ., degli art.10,11, 12 disp. att. Cod. civ., degli artt. 17 comma 1° e ° D.L. 12.9.2014 n. 132; del d.lgs n. 231/2002, dell’art. 342 cod. proc. civ.. Lamenta la banca che la [OSCURATO:SOCIETA], dopo aver richiesto in atto di citazione la condanna della banca al pagamento degli interessi ex art. d.lgs n. 231/2002, solo con la comparsa conclusionale di primo grado ha illustrato tale domanda, con conseguente inammissibilità di tale domanda. Quanto al merito, deduce la banca che l’ipotesi di restituzione dell’indebito non rientra nella tutela del d.lgs n. 231/02 anche adottando una nozione più allargata di prestazione di servizi dietro il pagamento in un prezzo. 10. Il motivo è fondato. Va preliminarmente osservato che l’eccezione di inammissibilità della domanda di interessi ex dlgs n. 231/2002 non è meritevole di accoglimento, atteso che la stessa banca ha dedotto che la stessa domanda è stata proposta con l’atto di citazione di primo grado, con conseguente evidente tempestività della medesima. La circostanza che tale domanda sia stata compiutamente illustrata solo con la comparsa conclusionale di primo grado è assolutamente irrilevante, atteso che tale profilo non influisce in alcun modo con quello della tempestività della domanda. Quanto al merito, come sopra anticipato, il motivo è da accogliere. Va preliminarmente osservato che gli interessi ex d.lgs n. 231/2002 appartengono ad una particolare categoria di interessi moratori introdotta dal nostro legislatore in attuazione della Direttiva 2000/35/Ce del 29 giugno 2000. La nuova disciplina ha un campo di applicazione che non ricopre tutte le obbligazioni pecuniarie, ma solo i pagamenti effettuati a titolo di corrispettivo per una transazione commerciale, dove per “transazioni commerciali” si intendono i contratti tra imprese o tra imprese e pubbliche amministrazioni, che comportano, in via esclusiva o prevalente, la consegna di merci o la prestazione di servizi, contro il pagamento di un prezzo (art. 2, lett.a, d.lgs. 231/02). Una tra le maggiori novità introdotte dal decreto in esame riguarda l’automaticità dei termini legali di pagamento (art 4 d.lgs. 231/02), che sono fissat i in giorni trenta e decorrono , come detto, automaticamente, senza necessità di alcuna intimazione scritta, dalla data di ricevimento della fattura da parte del debitore o di una richiesta di pagamento di contenuto equivalente a quello di una fatturao, in mancanza, dalla data di ricevimento delle merci o dalla data di prestazione dei servizi. Gli interessi moratori ex d.lgs n. 231/2002 svolgono, come tutti gli interessi che appartengono a tale categoria, una funzione deterrente e risarcitoria nei confronti del debitore inadempiente in relazione ad una predeterminata transazione commerciale caratterizzata dal mancato pagamento del corrispettivo pattuito.La loro finalità e la loro stessa peculiare disciplina (automaticità, termine di decorrenza legato tendenzialmente alla scadenza dell’obbligazione, etc.) sono, con evidenza, estranei all’azione di ripetizione dell’indebito, fattispecie diversa che ricorre allorquando un soggetto, sia esso o meno un imprenditore commerciale, esegua un pagamento in difetto di una causa giustificativa e chiami in giudizio l’accipiens per la restituzione di quanto da questi indebitamente percepito (come nel caso di specie, in cui la [OSCURATO:SOCIETA] ha chiesto la ripetizione di quanto indebitamente pagato a titolo di interessi anatocistici, commissioni di massimo scoperto, somme versate per l’acquisto di strumenti finanziari derivati affetti da nullità). Né la circostanza che entrambe le parti dell’azione di ripetizione dell’indebito possano eventualmente appartenere alla categoria degli imprenditori commerciali (uno dei requisiti previsti dall’art. 2 d.lgs n. 231/2002) costituisce un elemento sufficiente, in difetto degli altri, per ritenere comunque applicabile la normativa di cui al presente motivo. La sentenza impugnata va cassata con rinvio alla Corte d’Appello di Brescia, in diversa composizione, per nuovo esame e per statuire sulle spese del giudizio di legittimità. 6. Il terzo motivo è assorbit