Cassazione n. 34845/2023

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza del 15/06/2022 della Corte d'appello di Bologna visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal [OSCURATO:PERSONA]; udito il Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale [OSCURATO:PERSONA], che ha concluso chiedendo dichiararsi l'inammissibilità del ricorso; uditi gli Avv. [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], che hanno concluso chiedendo accogliersi il ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. La Corte d'appello di Bologna, con la sentenza impugnata in questa sede, ha confermato la condanna alle pene ritenute di giustizia pronunciata nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] dal Tribunale di Bologna in data 9 novembre 2021 per il delitto di rapina aggravata. 2. Ha proposto ricorso la difesa dell'imputato deducendo, con il primo motivo, l'illegittimità costituzionale dell'art. 198, comma 2, cod. proc. pen. (in relazione agli artt. 63, comma 1 e 2, 64, comma 3 bis, 190 cod. proc. pen.; 75 d.p.r. 309/90, per contrasto con gli artt. 24 Cost.; 117 Cost. con riferimento all'art. 6 CEDU), nella parte in cui non prevede il divieto di assumere la testimonianza di colui che, nel rendere le dichiarazioni, possa essere esposto all'applicazione di sanzioni amministrative. Il contrasto con quei canoni costituzionali era già stato affermato dalla sentenza della Corte cost. n. 84 del 13/4/2021, che aveva dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 187 quinquiesdecies d.lgs. n. 58 del 1998, nella parte in cui quella norma si applica anche alla persona fisica che si sia rifiutata di fornire alla [OSCURATO:PERSONA] risposte che possano far emergere la sua responsabilità per un illecito passibile di sanzioni amministrative di carattere punitivo, riconoscendo il "diritto al silenzio", come corollario essenziale dell'inviolabilità del diritto di difesa, ex art. 24 Cost., anche rispetto alla potenziale esposizione del dichiarante a sanzioni amministrative di tipo punitivo. La rilevanza della dedotta questione discendeva dalla decisività delle dichiarazioni rese dalla persona offesa che, ove dichiarate inutilizzabili, travolgerebbero la motivazione delle decisioni di condanna pronunciate che si fondavano pressoché esclusivamente su quelle prove. 2.1. Con il secondo motivo si deduce violazione di norme processuali previste a pena di inutilizzabilità, in relazione agli artt. 63 e 64, comma 3 bis, cod. proc. pen. poiché, nel momento in cui il denunciante era stato ascoltato, era già sorto l'obbligo di avvisarlo della facoltà di non rispondere alle ulteriori domande rivolte, facoltà riservata a colui nei cui confronti siano emersi elementi indizianti di fatti di reato; la decisione impugnata, al pari di quella di primo grado, aveva omesso del tutto di considerare tale aspetto, pur esistendo agli atti chiari elementi per ritenere che, sicuramente prima dell'esame dibattimentale della persona offesa, erano noti alla Corte territoriale i dati dichiarativi degli imputati (che avevano riferito del comune accordo tra essi e la persona offesa, diretto all'acquisto di sostanze stupefacenti, rispetto al quale il dichiarante si era dichiarato disposto a procurare l'acquisto). 2.2. Con il terzo motivo si deduce vizio della motivazione della sentenza di condanna, perché fondata sulla prova dichiarativa inutilizzabile e, in ogni caso, in quanto carente di motivazione sulla questione dell'utilizzabilità delle dichiarazioni rese dal testimone. 2.3. Con il quarto motivo si deduce violazione di legge, in relazione all'art. 62, n. 6, cod. pen. e vizio della motivazione circa il mancato riconoscimento della circostanza attenuante del risarcimento del danno, fondato esclusivamente sull'attribuzione dell'iniziativa risarcitoria ai correi, senza alcun'indagine su eventuali contributi forniti anche dal ricorrente.2.4. Con memoria inviata a mezzo pec in data 8 maggio 2023 la difesa ha proposto motivi nuovi di ricorso, deducendo l'illegittimità costituzionale dell'art. 59 I. 689/1981, nella parte in cui osta alla sostituzione della pena detentiva della reclusione con le sanzioni sostitutive, come indicate dall'art. 20 bis cod. pen., nei confronti dei soggetti che siano imputati di uno dei reati indicati dall'art. 4 bis della I. 354/1975, per contrasto con gli artt. 3 e 27 Cost.; ha, inoltre, dedotto la nullità della sentenza impugnata, in relazione agli artt. 545 bis cod. proc. pen. e 58 I. 689/1981, atteso il difetto di motivazione in ordine alla mancata sostituzione della pena detentiva con una delle sanzioni sostitutive ex art. 20 bis cod. pen. Osserva la difesa che, trattandosi di disposizione più favorevole, la disciplina che ha esteso l'applicazione delle sanzioni sostitutive trova immediata applicazione anche nel giudizio di legittimità; l'applicazione risulterebbe, però, impedita dalla natura del reato per cui è stata pronunciata la condanna, con irragionevole disparità di trattamento; la rilevanza della questione si apprezza poiché, non potendo essere richiesta alla Corte di legittimità una valutazione di merito, necessaria per la sostituzione della pena detentiva, e mancando la necessaria motivazione sul punto nella decisione di appello, si imporrebbe una pronuncia di annullamento della Corte di cassazione affinché il giudice di rinvio provveda a motivare sulla richiesta di sostituzione della pena detentiva; possibilità che diverrebbe concretamente praticabile solo ove fosse dichiarata l'illegittimità costituzionale della norma che pone il ricordato limite applicativo. Il difensore, munito di procura speciale, presentava altresì con invio a mezzo pec in data 8 maggio 2023 istanza diretta alla sostituzione della pena detentiva ai sensi dell'art. 20 bis cod. pen. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso è inammissibile. 1.1 Il primo motivo di ricorso mira a sollecitare la Corte affinché sollevi una questione di legittimità costituzionale manifestamente infondata. La prospettazione della difesa, infatti, poggia su un assunto - quello del riconoscimento a tutto tondo del diritto al silenzio in favore dei soggetti tenuti a rendere dichiarazioni all'autorità giudiziaria, soggetti nei cui confronti possano essere applicate sanzioni di tipo amministrativo per effetto del contenuto delle dichiarazioni rese - che la giustizia costituzionale (la decisione ricordata nel motivo di ricorso n. 84 del 13/4/2021), a sua volta ispirata alle( giurisprudenza sovranazionale, ha delimitato alle ipotesi in cui le sanzioni amministrative siano catalogabili come aventi natura "punitiva", secondo i criteri espressi dalla giurisprudenza convenzionale (Corte EDU, 8/6/1976, Engel e altri c. [OSCURATO:PERSONA], § 82; da ultime v. Corte EDU, 9/5/2023, Korkut e altri c. Turchia, § 44; 22/11/2022, Manfredi c. Italia, § 11). La trasposizione del diritto al silenzio in favore dei testimoni chiamati a deporre, ove dalle loro dichiarazioni scaturiscano le condizioni per l'applicazione delle sanzioni prefettizie previste dall'art. 75 d.p.r. 309/90 richiede, pertanto, di valutare a quale categoria siano riconducibili le sanzioni che il Prefetto può applicare nei confronti di coloro che risultino fare uso esclusivamente personale di sostanze stupefacenti. La risposta è stata già fornita dal Giudice delle leggi che, nel dichiarare infondate le questioni di legittimità costituzionale dell'art. 64, comma 3, cod. proc. pen. (sollevate in riferimento agli artt. 3, 24, 111 e 117, primo comma, Cost., quest'ultimo in relazione all'art. 6 CEDU e all'art. 14, par. 3, lett.), del Patto internazionale sui diritti civili e politici), nella parte in cui non prevede che gli avvisi nei confronti delle persone sottoposte alle indagini debbano essere rivolti alla persona cui sia contestato l'illecito amministrativo di cui all'art. 75 d.p.r. 309/90, o che sia già raggiunta da elementi indizianti di tale illecito, ha osservato che le sanzioni previste dall'art. 75 d.p.r. 309/90 «non hanno natura sostanzialmente punitiva secondo i criteri Engel, per cui non attraggono l'intera gamma delle garanzie, sostanziali e processuali, previste dalla Costituzione e dalle carte europee ed internazionali dei diritti per la materia penale, tra cui il "diritto al silenzio"», dovendosi apprezzare la natura preventiva di quelle "sanzioni" (Corte cost., n. 148 del 14/6/2022). Nello stesso senso si è quindi espressa la Corte di Cassazione, riconoscendo la piena utilizzabilità delle «dichiarazioni rese nel corso delle indagini preliminari, in qualità di persona informata dei fatti, dall'acquirente di modiche quantità di sostanza stupefacente, nei cui confronti non siano emersi elementi indizianti di un uso non personale, dal momento che - come affermato dalla sentenza della Corte cost. n. 148 del 2022 - le sanzioni previste dall'art. 75, comma 1, d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, non hanno natura punitiva, ma preventiva, sicché non è applicabile il principio espresso, in tema di diritto al silenzio nell'ambito di procedimenti amministrativi funzionali all'irrogazione di sanzioni di natura punitiva, dalla Corte di giustizia con sentenza 2 febbraio 2021 (causa C-481/19 D.B. contro [OSCURATO:PERSONA])» (Sez. 2, n. 47081 del [OSCURATO:DATA_NASCITA], Campione, Rv. 284191 - 01). 1.2. Anche il secondo motivo è manifestamente infondato. La dedotta inutilizzabilità delle dichiarazioni del testimone, nei cui confronti siano emersi nel corso dell'esame o delle precedenti indagini elementi di reità senza, però, che il testimone risulti formalmente indagato, è stata ripetutamente esclusa dalla giurisprudenza di legittimità affermando che «il divieto di utilizzazione nei confronti di terzi delle dichiarazioni rese da persona che avrebbe dovuto essere sentita in qualità di indagato non attiene alle dichiarazioni rese al giudice da un soggetto che mai abbia assunto la qualità di imputato o di persona sottoposta ad indagini, considerato che, a differenza del pubblico ministero, il giudice non può attribuire ad alcuno, di propria iniziativa, la qualità di imputato o di persona sottoposta ad indagini, dovendo solo verificare che essa non sia già stata formalmente assunta, sussistendo in tal caso l'incompatibilità con l'ufficio di testimone; pertanto il riferimento alla posizione sostanziale del dichiarante non esaurisce la verifica dei presupposti di applicabilità dell'art. 63 cod. proc. pen., verifica che si estende alla necessità della successiva formale instaurazione del procedimento a suo carico» (Sez. 5, n. 29357 del 22/03/2019, B., Rv. 276856 - 01; Sez. 5, n. 24300 del 19/03/2015, Migliaccio, Rv. 263908 - 0; Sez. 5, n. 43232 del 04/11/2008, Biagini, Rv. 241942 - 0). Sotto altro profilo, va considerato che dalla stessa ricostruzione offerta dal ricorrente, al testimone si sarebbe potuto attribuire al più l'acquisto di modiche quantità di sostanza stupefacente, non essendo emersi elementi indizianti dell'uso non esclusivamente personale; in tale situazione fattuale il soggetto coinvolto nell'acquisto e nella detenzione a fini esclusivamente personali « deve essere sentito nel corso delle indagini preliminari come persona informata dei fatti e come testimone in dibattimento, essendo irrilevante, a tal fine, che egli possa essere soggetto a sanzione amministrativa per l'uso personale, derivando da ciò la utilizzabilità delle dichiarazioni rese nelle rispettive qualità» (Sez. 3, n. 2441 del 09/10/2014, deo. 2015, D'Onofrio, Rv. 261953 - 01) Infine, quanto all'ipotizzata (ma non dimostrata) condotta realizzata dal teste, che avrebbe "procurato" l'acquisto a favore degli imputati, va ricordato che «ricorre l'ipotesi di consumo di gruppo di sostanze stupefacenti, che implica l'irrilevanza penale del fatto, sia nell'ipotesi di acquisto congiunto, che in quella di mandato all'acquisto collettivo ad uno dei consumatori, a condizione che: a) l'acquirente sia uno degli assuntori; b) l'acquisto avvenga sin dall'inizio per conto degli altri componenti del gruppo; c) sia certa sin dall'inizio l'identità dei mandanti e la loro manifesta volontà di procurarsi la sostanza per mezzo di uno dei compartecipi, contribuendo anche finanziariamente all'acquisto (nella fattispecie la S.C. ha ritenuto immune da censure la sentenza impugnata che aveva escluso il consumo di gruppo in un caso di acquisto, da parte dell'imputato, di sostanza stupefacente destinata a essere ceduta gratuitamente nell'ambito di feste, di cui non erano noti sin dall'inizio i vari partecipanti)» (Sez. 4, n. 24102 del 23/03/2018, Verdoscia, Rv. 272961 - 01). 1.3. Il terzo motivo, poiché collegato logicamente alle ragioni esposte con i primi due motivi, è anch'esso manifestame-nte infondato.1.4. Il quarto motivo è formulato in termini assolutamente generici, oltre ad essere fondato su una mera ipotesi, non sorretta da alcun dato fattuale. 1.5. Quanto al motivo nuovo depositato dalla difesa, il presupposto logico da cui muove il ricorrente, nella formulazione della questione di legittimità costituzionale, si correla direttamente - quanto al profilo della rilevanza della questione sollevata - all'applicabilità della sanzione sostitutiva al giudizio pendente. Tale possibilità, che il ricorrente dà per scontata e ammessa dal sistema per tutte le ipotesi diverse da quella esclusa dalle disposizioni in materia di ordinamento penitenziario, è invece esclusa espressamente dal tenore dell'art. 95 del d. Igs. 150/2022, a mente del quale "il condannato a pena detentiva non superiore a quattro anni, all'esito di un procedimento pendente innanzi la Corte di cassazione all'entrata in vigore del presente decreto, può presentare istanza di applicazione di una delle pene sostitutive di cui al Capo III della legge 24 novembre 1981, n. 689, al giudice dell'esecuzione, ai sensi dell'articolo 666 del codice di procedura penale, entro trenta giorni dalla irrevocabilità della sentenza". Pertanto, ogni profilo concernente il presupposto dell'applicabilità diretta delle nuove disposizioni in materia di sanzioni sostitutive nella sede del giudizio di legittimità non è evidentemente rilevante, ai fini della proposizione della questione di legittimità costituzionale, nel presente giudizio. 2. Alla declaratoria di inammissibilità del ricorso, consegue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali, nonché, ai sensi dell'art. 616 c.p.p., valutati i profili di colpa nella determinazione della causa di inammissibilità emergenti dal ricorso (Corte Cost. 13 giugno 2000, n. 186), al versamento della somma, che si ritiene equa, di euro tremila a favore della Cassa delle ammende. P.Q.M. Dichiara inammiss