Cassazione n. 28249/2023

unciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 24989-2022 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], in persona del [OSCURATO:PERSONA] legale rappresentante pro tempore, domiciliata ope legis in [OSCURATO:PERSONA] presso [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]'ALESSANDRO; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], domiciliato ope legis in [OSCURATO:PERSONA] presso [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]; -controricorrente - [OSCURATO:PERSONA] ipotesi pubblico impiego R.G.N.24989/2022 Cron. Rep. Ud.26/09/2023 CC avverso la sentenza n. 1404/2021 della CORTE D'APPELLO di PALERMO, depositata il 13/04/2022 R.G.N. 519/2020; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 26/09/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]: 1. con sentenza del 13 aprile 2022 la Corte d'appello di Palermo rigettava il gravame dell’[OSCURATO:PERSONA] di Palermo (in seguito ASP) avverso la sentenza del Tribunale di Agrigento che, in accoglimento del ricorso di [OSCURATO:PERSONA], dirigente medico con incarico di altra specializzazione (art. 27 comma 1 lett. C CCNL 8.6.2000), aveva condannato l’Azienda al risarcimento del danno per inadempimento dell’obbligo contrattuale consistente nella graduazione delle funzioni dirigenziali e nella connessa pesatura degli incarichi, necessarie per corrispondere la parte variabile dell’indennità di posizione aziendale; 2. in particolare, la Corte palermitana rilevava che la corresponsione dell’indennità di posizione variabile era condizionata all’approvazione, da parte datoriale, di un provvedimento di graduazione delle funzioni dirigenziali fondato, ai sensi dell’art. 53 c.c.n.l. di settore del 5.12.1996, sulla diversa pesatura di ciascun incarico in base all’importanza e alla complessità, da adottarsi all’esito di iter procedurale non postergabile immotivatamente; 3. la mancata attivazione delle procedure de quibus, pur non consentendo una sostituzione dell’autorità giudiziaria all’Amministrazione nella determinazione del quantum dovuto, integrava inadempimento di un preciso obbligo contrattuale, fonte di responsabilità ex art. 1218 cod. civ., salva la prova che l’inadempimento fosse dipeso da causa non imputabile; 4. l’azienda aveva solo dedotto di avere, per effetto della delibera commissariale n. 320/2013, provveduto, in una situazione precaria, al riconoscimento (dal 1° gennaio 2013) dell’integrazione dell’indennità di posizione parte variabile, circostanza irrilevante avendo il lavoratore formulato le sue pretese con riferimento al periodo precedente al 1 ° gennaio 2013, talché il giudice d’appello riteneva di dover commisurare il pregiudizio patrimoniale, per il periodo 1.8.2011/31.12.2012, utilizzando, quale parametro equitativo, gli importi minimi (euro 150/mese per gli incarichi di alta specializzazione) erogati a far data dal 1° gennaio 2013 in ragione dell’incarico effettivamente assegnato e tenuto conto del solo periodo di inadempimento; la delibera n. 397/2007 della disciolta AUSL n. 1 di Agrigento non conteneva alcuna graduazione delle funzioni, limitandosi ad attribuire ai dirigenti la retribuzione minima unificata in relazione ai valori fissati dalle tabelle del CCNL per ciascuna tipologia di incarico, e, oltretutto, non avrebbe potuto avere efficacia dopo il settembre 2009, in quanto atto anteriore alla riorganizzazione aziendale frutto della legge reg. n. 5/2009, istitutiva dell’ASP; come pure la delibera n. 44/2011 richiamata dall’Azienda non conteneva alcun provvedimento di graduazione delle funzioni, limitandosi a recepire, nel nuovo assetto organizzativo, gli incarichi dirigenziali conferiti dalle assorbite ASL, prova ne era che la successiva delibera n. 320/2013manifestava la volontà dell’ente di “sanare ” una situazione di inadempienza pregressa, liquidando, in attesa della definizione dell’iter procedurale propedeutico alla pesatura degli incarichi, l’indennità nella sua parte variabile;5. con atto notificato il 10.10.2022, l’ASP di Agrigento ricorreva per cassazione con quattro motivi, cui il Vinciguerra si opponeva con controricorsoillustrato da memoria. [OSCURATO:PERSONA]: 1. il primo mezzo viene proposto ex art. 360 comma 1 n. 4, cod. proc. civ. per nullità della sentenza,stante la violazione o falsa applicazione degli artt. 115-116 cod. proc. civ., e comunque ex art. 360 comma 1 n. 3, cod. proc. civ. per violazione o falsa applicazione dei detti articoli, ovvero per violazione dell’art. 360 comma 1 n. 5 cod. proc. civ., stante l’omesso esame circa uno o più fatti decisivi per il giudizio; l’ASP si duole del fatto che il giudice di appello non avrebbe preso in considerazione la delibera n. 397/2007 dell’ex AUSL n. 1 di Agrigento che aveva provveduto alla pesatura e graduazione degli incarichi dirigenziali e la successiva deliberazione n. 44/2011 dell’A.S.P. di Agrigento, che aveva “confermato” gli incarichi dirigenziali affidati dall’ex AUSL n. 1 di Agrigento, non ancora scaduti, mantenendo il medesimo trattamento economico già in godimento determinato sulla base della graduazione e pesatura di cui alla delibera 397/2007 dell’AUSL n.1 di Agrigento sopra citata; l’ASP di Agrigento, prima della sua costituzione in data 01.09.2009, non poteva essere gravata di un obbligo di procedere alla graduazione degli incarichi dirigenziali; successivamente, con delibera 44/2011, confermativa di quella n. 397/2007 dell’ex AUSL n. 1 di Agrigento, aveva adempiuto a tale obbligo, determinando «l’indennità di posizione unificata graduata», comprensiva della quota minima tabellare contrattuale e dell’indennità di posizione variabile aziendale che, nel caso del Vinciguerra, era «pari a zero»; le circostanze dianzi evidenziate, emergenti dalla documentazione prodotta dall’ASP, non erano state contestate nel corso del giudizio e il giudice del merito avrebbe dovuto esaminarle, pena la violazione degli artt. 115 e 116 cod. proc. civ. e dei principi in tema di disponibilità delle prove; 1.1 orbene, a prescindere dal fatto che la censura in esame sovrappone mezzi d'impugnazione eterogenei, facenti riferimento alle diverse ipotesi contemplate dall'art. 360, comma 1, nn. 3, 4 e 5, cod. proc. civ. ovvero prospetta una medesima questione sotto profili incompatibili, quali quello della violazione di norme di diritto, che suppone accertati gli elementi del fatto in relazione al quale si deve decidere della violazione o falsa applicazione della norma e quelli della nullità della sentenza o del procedimento e del vizio di motivazione, che quegli elementi di fatto e il loro omesso esame intende precisamente rimettere in discussione(tra tante, in tal senso, Cass. n. 26874 del 2018 e Cass. n. 9012 del 2022), essa si appalesa comunque inammissibilesotto ulteriori profili; 1.2la critica , là dove è formulata ai sensi dell’art. 360, n. 5, cod. proc. civ., non è conforme infatti al testo dell’art. 360 cod. proc. civ. n.5 come novellato dell’art. 54 del d.l. n. 83/2012, convertito in l. n. 134/2012, ed inoltre incontra l’ulteriore sbarramento della ‘doppia conforme’ ai sensi dell'art. 348 ter, comma 5, cod. proc. civ., norma introdotta dall'art. 54, comma 1, lett. a) del medesimo d.l. n. 83/2012 ed applicabile ai giudizi di appello instaurati, come nella specie, dopo il trentesimo giorno successivo alla entrata in vigore della medesima legge); 1.3né vale osservare, con ulteriore ragione di d o glianza, che la graduazione delle funzioni sarebbe stata contenuta nella delibera dell’AUSL n. 1 di Agrigento n. 397/2007: il giudice d’appello ha ritenuto, con indagine di fatto qui insindacabile, che la delibera n. 397/2007 citata non contenesse alcuna graduazione delle funzioni, limitandosi ad attribuire ai dirigenti la retribuzione minima unificata in relazione ai valori fissati dalle tabelle del c.c.n.l. per ciascuna tipologia di incarico, ed ha altresì aggiunto che comunque tale delibera non avrebbe potuto avere efficacia dopo il settembre 2009, in quanto atto anteriore alla riorganizzazione aziendale frutto della legge reg. n. 5/2009, istitutiva dell’ASP di Agrigento; a tale specifico riguardo, l’Azienda incentra le sue ragioni di doglianza solo sulla prima delle due rationes decidendi (i.e., intervenuta pesatura degli incarichi dirigenziali con la delibera n. 397/2007), ma nulla dice sulla seconda (ed autonoma) argomentazione spesa dalla Corte di merito (i.e., inefficacia di tale delibera dopo il settembre 2009), donde, anche per tale guisa, l’inammissibilità della relativa doglianza; nella giurisprudenza di questa Corte è consolidato, infatti, l’orientamento secondo cui qualora la decisione impugnata si fondi su una pluralità di ragioni, ciascuna idonea a sorreggere il decisum, i motivi di ricorso devono essere specificamente riferibili, a pena di inammissibilità, a ciascuna di dette ragioni (cfr. fra le tante Cass. n. 17182/2020; Cass. n. 10815/2019); in relazione all’ulteriore delibera n. 44/2011 non risultano, peraltro, assolti dalla ricorrente gli ulteriori oneri legati al principio di specificità dell’indicazione degli atti e dei documenti (art. 366 n.6 cod. proc. civ.), mancando la trascrizione, anche nei suoi passaggi salienti, del contenuto della delibera di cui l’ASP assume l’erronea valutazione e interpretazione da parte del giudice d’appello; 1.4 evocare, inoltre, un esonero da respo nsabilità per l’inadempimento pregresso al formale subentro di ASP all’AUSL significa smentire, da parte dell’Azienda ricorrente, che una pesatura delle funzioni fosse stata effettivamente fatta dalla disciolta AUSL con la citata delibera n. 397/2007 ed, oltretutto, eclissare la vicenda successoria intervenuta con le stesse AUSL ai sensi dell’art. 8 comma 2 legge reg. Sicilia n. 5/2009, con subentro delle ASP in tutti i rapporti attivi e passivi delle disciolte AUSL; 1.5non fondata è, poi , la dedotta violazione degli artt. 115 - 116 cod. proc. civ.; in tema di ricorso per cassazione, una questione di violazione o di falsa applicazione degli artt. 115-116 cod. proc. civ. non può (evidentemente) porsi per una erronea valutazione del materiale istruttorio compiuta dal giudice di merito, ma, rispettivamente, solo allorché si alleghi che quest'ultimo abbia posto a base della decisione prove non dedotte dalle parti, ovvero disposte d'ufficio al di fuori dei limiti legali, o abbia disatteso, valutandole secondo il suo prudente apprezzamento, delle prove legali, ovvero abbia considerato come facenti piena prova, recependoli senza apprezzamento critico, elementi di prova soggetti invece a valutazione (Cass. 17 gennaio 2019, n. 1229; Cass. 27 dicembre 2016, n. 27000; Cass. 11 dicembre 2015, n. 25029; Cass. 19 giugno 2014, n. 13960): eventualità, quelle in discorso, che nulla hanno a che vedere con la fattispecie considerata; non conferente è anche il richiamo al principio di non contestazione: questa Co rte ha continuato ad affermare che: “nel vigore del novellato art. 115 cod. proc. civ., a mente del quale la mancata contestazione specifica di circostanze di fatto produce l'effetto della relevatio ab onere probandi , spetta al giudice di merito apprezzare, nell'ambito del giudizio di fatto al medesimo riservato, l'esistenza ed il valore di una condotta di non contestazione dei fatti rilevanti, allegati dalla controparte” (così, ad es., Cass. civ., sez. VI, 7.2.2019, n. 3680, cui addeda ultimo Cass. n. 292 31 del 2022); 1.6 in definitiva, il motivo, sotto l’apparente deduzione di una violazione di legge, sembra più che altro finalizzato a conseguire una terza “lettura” del compendio documentale, e dunque un riesame del merito, precluso in questa sede di legittimità (Cass. n. 6960/2020); 2. con il secondo motivo, formulato ex art. 360 comma 1 n. 3 cod. proc. civ., viene dedotta violazione o falsa applicazione di norme di diritto (artt. 1362-1363 e 2697 cod. civ., 115-116 cod. proc. civ. e 22 e 24 d.lgs. n. 165/2001) e di contrattazione collettiva (artt. 51 del c.c.n.l. 5.12.1996, e gli artt. 52, 53, 54, 55 e 57, comma 4, del medesimo c.c.n.l. del 5.12.1996, agli artt. 26, 27, 35, 39 e 40 del c.c.n.l. 08.06.2000, all’art. 24 comma 11 del c.c.n.l. 03.11.2005 dellaDirigenza [OSCURATO:PERSONA]), per avere la Corte d’appello erroneamente applicato ‒ edinterpretato ‒ la normativa in materia di determinazione della retribuzione di parte variabile aziendale; osserva la ASP ricorrente che la graduazione degli incarichi dirigenziali è il frutto della discrezionalità datoriale, insindacabile da parte del giudice, con l’unico limite che l’intero trattamento della retribuzione di posizione (parte fissa e parte variabile contrattuale nonché l’eventuale quota di determinazione aziendale) non potrebbe scendere al disotto del trattamento previsto dalla contrattazione collettiva (v. art. 57 comma 4 CCNL 5.12.1996); nella specie, l’ASP di Agrigento, all’indomani della sua nascita, aveva oltretutto provveduto, con delibera n. 44/2011, alla relativa graduazione degli incarichi, confermando quella già operata dall’AUSL di Agrigento con delibera n. 397/2007, la quale aveva determinato il valore dell’incarico della Camilleri in misura “pari a zero”, con conseguente assorbimento della variabile aziendale nella minima contrattualmente stabilita («indennità di posizione unificata graduata»), regolarmente percepita dalla dirigente fino al 31.12.2012;3. con il terzo mezzo, si denuncia ex art. 360 n. 3 cod. proc. civ., violazione o falsa applicazione di norme di diritto, dolendosi l’ASP che la Corte d’appello avrebbe erroneamenteapplicato gli artt. 1226 e 2056 cod. civ.; ad avviso dell’ASP, trattavasi di tipologia di danno per cui non poteva operare una valutazione equitativa; risulta, secondo la ricorrente, irragionevole che il danno da inadempimento sia identico nel quantum al la lesione per mancata corresponsione dell’indennità di posizione “parte variabile” stabilità all’esito di un iter procedurale che era presupposto necessario per il riconoscimento delle somme de quibus; 4. i motivi secondo e terzo , non esenti da profili di i nammissibilità, per ragioni di connessione giuridica possono essere trattati congiuntamente;essi sono (entrambi) destituiti di fondamento; 4.1la seconda censura non tiene conto del fatto che la Corte di merito ha escluso del tutto (pag. 6-7 della sentenza impugnata) che la procedura di pesatura degli incarichi fosse stata attivata, con la conseguenza che non potrebbe neppure discutersi di una condotta comunque diligente dell’ASP Agrigento, la quale, laddove ripropone a riguardo una diversa lettura della documentazione in atti, mira a una rivalutazione dei fatti storici operata dal giudice del merito e si risolve in una critica del ragionamento decisorio seguito dalla Corte territoriale quanto agli accertamenti di fatto sottesi all’accertato inadempimento, sollecitandone la revisione, non consentita in sede di legittimità; 4.2 da disattendere è altresì l ’ulteriore deduzione dell’ASP , sviluppata nel secondo motivo di ricorso, sull’assoluta discrezionalità datoriale nell’attività di graduazione e pesatura degli incarichi, come tale insindacabile dal giudice, e in punto di violazione degli artt. 1226 cod. civ. e 2056 cod. civ.; trattasi di rilievi infondati per le ragioni già precisa te da questa Corte nella sentenza n. 7110 del 9 marzo 2023(conf. Cass. 24 marzo 2023 n. 8468; Cass. 12 aprile 2023 n. 9724), cui si fa richiamo anche ex art. 118 att. cod. proc. civ.; in tale pronuncia si è affermato che, in tema di dirigenza medica del settore sanitario pubblico, la P.A. è tenuta a dare inizio ed a completare, nel rispetto dei principi di correttezza e buona fede, il procedimento per l’adozione del provvedimento di graduazione delle funzioni dirigenziali e di pesatura degli incarichi, nel cui ambito la fase di consultazione sindacale, finalizzata anche a determinare l’ammontare delle risorse destinate al pagamento della quota variabile della retribuzione di posizione definita in sede aziendale e dipendente dalla graduazione delle funzioni, ha carattere endo- procedimentale; il mancato rispetto dei termini interni che ne scandiscono lo svolgimento, l’omessa conclusione delle trattative entro la data fissata dal contratto collettivo e le eventuali problematiche concernenti il fondo espressamente dedicato, ai sensi del medesimo contratto collettivo, alla quantificazione della menzionata quota variabile non fanno venir meno di per sé l’obbligo gravante sulla P.A. di attivare e concludere la procedura diretta all’adozione di tale provvedimento; la violazione dell’obbligazione della P.A. di attivare e completare il procedimento finalizzato all’adozione del provvedimento di graduazione delle funzioni e di pesatura degli incarichi legittima il dirigente medico interessato a chiedere non l’adempimento di tale obbligazione, ma solo il risarcimento del danno per perdita della chance di percepire la parte variabile della retribuzione di posizione; a tal fine, il dirigente medico è tenuto solo ad allegare la fonte legale o convenzionale del proprio diritto e l’inadempimento della controparte; il datore di lavoro è gravato, invece, dell’onere della prova dei fatti estintivi o impeditivi dell’altrui pretesa o della dimostrazione che il proprio inadempimento è avvenuto per causa a lui non imputabile; non si è mancato altresì di precisare ‒e ciò rende manifesta anche l’infondatezza anche della terza censura ‒ che il danno subito dal dirigente medico della sanità pubblica per perdita della chance di percepire la parte variabile della retribuzione di posizione, conseguente all’inadempimento della P.A. all’obbligo di procedere alla graduazione delle funzioni ed alla pesatura degli incarichi a tal fine necessaria, può essere liquidato dal giudice anche in via equitativa; in proposito, il dipendente deve allegare l’esistenza di tale danno e degli elementi costitutivi dello stesso, ossia di una plausibile occasione perduta, del possibile vantaggio perso e del correlato nesso causale, inteso in modo da ricomprendere nel detto risarcimento anche i danni indiretti e mediati che si presentino come effetto normale secondo il principio della c.d. regolarità causale, fornendo la relativa prova pure mediante presunzioni o secondo parametri di probabilità; 4.3nel caso di specie, la sentenza di appello ha espressamente ritenuto, non discostandosi dai principi sopra indicati, che il comportamento omissivo della ASP avesse avuto per effetto la privazione di una parte della retribuzione e tanto basta per aversi prova del danno; 4.4 quanto alla misura, è indubbio che il richiamo a quanto poi riconosciuto in valori mensili, dal 21.1.2013 in poi, potesse costituire idoneo parametro di liquidazione, afferendo la delibera assunta dalla ASL proprio alla medesima graduazione di funzioni: il giudizio equitativo è dunque sorretto da una razionalità intrinseca che non consente di ravvisare nella sentenza impugnata, sul punto, un qualsivoglia vizio di legittimità; 5. con il quarto (ed ultimo) motivo, proposto ex art. 360 nn. 3-4 cod. proc. civ., si denuncia «violazione e falsa applicazione di norme di diritto, norme processuali, nullità della sentenza in relazione al disposto dell’art. 112 cod. proc. civ.» per essere la Corte territoriale andata ultrapetita poiché il Vinciguer ra mai aveva richiesto il risarcimento del danno per la mancata adozione degli atti propedeutici alla pesatura e graduazione degli incarichi dirigenziali ‒domanda ingiustamente accolta dal giudice d’appello ‒, ma solo il risarcimento del danno derivante dal mancato pagamento delle differenze retributive; 6. il motivo è inammissibile per evidente difetto di specificità in quanto il ricorrente si è limitato ad argomentare la censura richiamando le norme ed i principi giurisprudenziali in materia ma senza adeguatamente indicare le domande ed eccezioni proposte e le statuizioni d’appello pronunciate oltre i limiti di quelle. Ed è noto che, in tema di ricorso per cassazione, l'esercizio del potere di esame diretto degli atti del giudizio di merito, riconosciutoalla S.C. ove sia denunciato un error in procedendo, come nel caso in esame, presuppone l'ammissibilità del motivo, ossia che la parte riporti in ricorso, nel rispetto dell’onere imposto dall’art. 366 n. 6 cod. proc.civ., gli elementi ed i riferimenti che consentono di individuare, nei suoi termini esatti e non genericamente, il vizio suddetto, così da consentire alla Corte di effettuare il controllo sul corretto svolgimento dell'iter processuale senza compiere generali verifiche degli atti (fra le tante, Sez. 6 -1, Ordinanza n. 23834 del 25/09/2019); a ciò aggiungasi che il difetto di specificità del motivo per le sopra rilevate omissioni è nella specie ancor più grave sol che si pensi che il vizio di extra o ultrapeti zione non ricorre qualora il giudice esamini una questione non espressamente formulata ma da ritenersi tacitamente proposta per essere l'antecedente logico e giuridico di quelle espressamente dedotte (Cass. n. 13964 del 2019; Cass. n. 25090 del 2023); peraltro, l’Azienda ricorrente non si confronta neanche con il decisum della Corte palerminana,che puntualmente trascrive, in modo del tutto fedele al testo del ricorso ex art. 414 cod. proc. civ., interi passaggi del ricorso di primo grado del Vinciguerra dove, a pagina 4 e 5, si chiarisce espressamente che l’inadempimento contrattuale era connesso, appunto, «all’omesso espletamento del procedimento di graduazione delle funzioni», donde «l’impossibilità di determinare e versare la parte variabile dell’indennità di posizione dovuta» e il conseguente danno; 6. conclusivamente, per le ragioni indicate, il ricorso è da rigettare; le spese del giudizio di legittimità ‒liquidate in dispositivo‒ seguono la soccombenza. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso e condanna l’ASP di Agrigento al pagamento delle spese del giudizio di legittimità che liquida in euro 1.200,00 per compensi, oltre ad euro 200,00 per esborsi, rimborso spese generali nella misura del 15 % ed accessori di legge. Ai sensi del d.P.R. n. 115 del 2002,