Cassazione n. 28287/2021

la seguente ORDINANZA sul ricorso 37137-2019 proposto da: AGENZIA DELLE ENTRATE, ([OSCURATO:CODICE_FISCALE_SOCIETA]), in persona del Direttore pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 12, presso l'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che la rappresenta e difende ope legis; - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], nella sua qualità di socio e legale rappresentante della "[OSCURATO:PERSONA] VINCENZO E C.", nonché i soci [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliati in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 66, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che li rappresenta e difende 5to unitamente agli avvocati [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]; - controficorrenti - avverso la sentenza n. 266/3/2019 della [OSCURATO:PERSONA] della BASILICATA, depositata il 23/05/2019; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 26/05/2021 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]: 1.Con distinti ricorsi la società [OSCURATO:PERSONA] snc di [OSCURATO:PERSONA] e C., [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] proponevano ricorso avanti alla [OSCURATO:PERSONA] di Matera avverso gli avvisi di accertamento emessi nei confronti della società e, per trasparenza anche nei confronti dei soci, con i quali l'Ufficio recuperava le imposte Irpef, Iva e Irap relative all'anno di imposta 2005 a seguito di un accertamento di maggior redditi rispetto a quelli dichiarati in applicazione della disciplina dello studio di settore. 2. La CTP accoglieva i ricorsi; sull'impugnazione proposta dall'Agenzia delle Entrate la [OSCURATO:PERSONA] della Basilicata ritenendo violato il contraddittorio annullava la sentenza e rinviava alla CTP che , riuniti i ricorsi li accoglieva nuovamente; sull'impugnazione dell'Agenzia delle Entrate la CTR della Basilicata rigettava l'appello osservando, per quanto di interesse in questa sede, che l'accertamento era fondato su elementi presuntivi—le quotazioni 0.M.I- insufficienti anche Ric. 2019 n. 37137 sez. MT - ud. 26-05-2021 -2- alla luce del fatto che lo Studio di Settore per l'anno oggetto di accertamento era risultato congruo e coerente. 3.Avverso la sentenza della CTR ha proposto ricorso per Cassazione l'Agenzia delle Entrate affidandosi a due motivi; i contribuenti si sono costituiti depositando controricorso 4 Sulla proposta avanzata dal relatore ai sensi del novellato art. 380 bis cod. proc. civ. risulta regolarmente costituito il contraddittorio. [OSCURATO:PERSONA]: 1.Con il primo motivo di impugnazione l'Ufficio denuncia violazione e/o falsa applicazione dell'art 112 cpc , in relazione all'art. 360 1° comma nr 4 cpc, per avere i giudici di secondo omesso l'esame di specifiche doglianze con le quali l'Ufficio censurava la sentenza di primo grado che non aveva preso in considerazione le difese svolte dall'Agenzia delle Entrate facenti riferimento, oltre ai dati 0.M.I ad ulteriori elementi presuntivi contenuti nell'avviso di accertamento. 1.2 Con il secondo motivo viene dedotta violazione e/o falsa applicazione dell'art 39, comma 1, del dPR nr. 600/73 e dell'art. 2697 cc in relazione all'art. 360 comma 10 nr 3 del cpc; si sostiene che la CTR non ha tenuto conto degli ulteriori elementi presuntivi dedotti dall'Ufficio nell'avviso di accertamento (mancata produzione dei preliminari, inattendibilità del prezzo di C 1.600 al mq trattandosi di edifici nuovi, dichiarazioni in perdita della società) rafforzativi della pretesa tributaria. 2 D primo motivo è inammissibile. 2.1 Attraverso la dedotta censura di violazione di corrispondenza tra chiesto e pronunciato il ricorrente qualifica impropriamente come eccezioni quelle che sono mere circostanze fattuali, delle quali il giudice non avrebbe tenuto Ric. 2019 n. 37137 sez. MT - ud. 26-05-2021 -3- conto nell'apprezzamento dei fatti, e, che, quindi, non possono che rilevare esclusivamente sotto il profilo motivazionale 2.2 Invero la CTR ha preso in esame la questione oggetto del motivo di appello con il quale l'Agenzia deduceva violazione e falsa applicazione degli artt. 39 comma 1 lett. d) dpr 600/73. Ciò che lamenta il ricorrente è l'omesso « esame di fatti decisivi riguardanti gli ulteriori elementi probatori che legittimano il recupero a tassazione dei maggiori ricavi, la cui esistenza risulta dai documenti .. e dagli atti processuali... .che hanno costituito oggetto di discussione tra le parti e che hanno carattere decisivo ai fini della legittimità dell'atto di accertamento, come richiede l'orientamento consolidato della Corte di Cassazione » ( cfr. pag. 10 del ricorso). La sentenza viene, quindi, criticata per aver omesso di giustificare adeguatamente la questione sottoposta al vaglio della CTR della validità dell'avviso di accertamento fondato su elementi presuntivi. 2.3 Sul punto questo questa Corte ha affermato che « la differenza fra l'omessa pronuncia di cui all'art. 112 c.p.c. e l'omessa motivazione su un punto decisivo della controversia di cui all'art. 360 c.p.c., n. 5 si coglie nel senso che, nella prima, l'omesso esame concerne direttamente una domanda od un'eccezione introdotta in causa, autonomamente apprezzabile, ritualmente ed inequivocabilmente formulata (cfr. Cass. n. 6361/07), mentre nel caso dell'omessa motivazione l'attività di esame dei giudice che si assume omessa non concerne una domanda od un'eccezione, bensì una circostanza di fatto che, ove valutata, appunto in fatto, avrebbe comportato una diversa decisione» ( cfr. Cass. nr. 25714/2014). Ric. 2019 n. 37137 sez. MT - ud. 26-05-2021 -4- 3 Il secondo motivo è parimenti inammissibile in quanto, formulato come violazione di legge, ripropone in realtà questioni di fatto che sono state risolte dal giudicante. 3.1 La CTR ha, infatti, affermato che al di là dei valori OMI, non ritenuti attendibili anche in relazione alla congruità degli studi di settore e alla circostanza che i beni immobili si trovavano fuori dal centro abitato di Matera in zona estremamente periferica, l'Agenzia delle Entrate ha fornito elementi generici ed apodittici. 3.2 La censura dell'Ufficio con la quale si lamenta l'omessa valutazione da parte della CTR degli elementi indiziari diversi dai valori OMI si risolve, in realtà, nella denuncia di un vizio motivazionale di cui all'art. 360 nr 1 nr. 5, la cui deduzione è preclusa dalla « doppia conforme» non avendo l'Ufficio allegato, così come previsto dall'art 348 ter cpc 4 comma, che le ragioni poste a base delle sentenza di primo e secondo grado sono diverse tra loro. 4 Il ricorso va , quindi, dichiarato inammissibile. 5 Le spese del presente giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo PQM La Corte, • dichiara inammissibile il ricorso • Condanna la ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio che liquida in C 5.600,00 per compensi ed C 200,00 per esborsi, oltre rimborso forfettario ed accessori di legge Così deciso nella Camera di Consiglio del 26 maggi