Cassazione n. 24323/2023

ha pronunciato la seguente -Consigliere - ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 14270 d el ruolo generale dell’anno 20 19 proposto da: Agenzia delle entrate, in persona del Direttore pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, via dei Portoghesi, n. 12, è domiciliata; - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] C. Kg GmbH; Oggetto: iva –rimborso –società non residente- - intimata - per la cassazione della sentenza dellaCommissione tributaria regionale dell’Abruzzo, sezione staccata di Pescara, n. 991/6/2018, depositata in data29 ottobre 2018; udita la relazione svolta nellacamera di consiglio del 6 giugno 2023 dal [OSCURATO:PERSONA]; rilevato che: dalla esposizione in fatto della sentenza impugnata si evince che: l a società [OSCURATO:PERSONA] C. [OSCURATO:PERSONA] proposto ricorso avverso il diniego di rimborso iva richiesto ai sensi dell’art. 38bis2, d.P.R. n.633/1972, per l’anno di imposta 2011; la Commissione tributaria provinciale di Pescara aveva rigettato il ricorso, avendo ritenuto che la società avrebbe dovuto indentificarsi in Italia o nominare un proprio rappresentante fiscale; a seguito della pronuncia del giudice di primo grado la società aveva proposto appello; la Commissione tributaria regionale dell’Abruzzo, sezione staccata di Pescara, ha accolto l’appello, i n particolare ha ritenuto che : la negazione del diritto al rimborso dell’iva avrebbe comportato la violazione del principio di neutralità, non essendo rilevante il fatto che la società non aveva seguito la corretta procedura sotto il profilo formale qual era quella della identificazione o della nomina di un rappresentante fiscale; inoltre, la società aveva ceduto i beni al di fuori del territorio italiano, come confermato dai documenti doganali; avverso la suddetta pronuncia l’Agenzia delle entrate h a quindi proposto ricorso per la cassazione affidato a tre motivi di censura; la società è rimasta intimata; considerato che: con il primo motivo di ricorso si censura la sentenza ai sensi dell’art. 360, comma primo, n. 3), cod. proc. civ., per violazione dell’art.38bis2, d.P.R. n. 633/1972, per avere erroneamente riconosciuto il diritto al rimborso dell’iva nonostante il fatto che la società, dopo avere acquistato merce in Italia, li avesse successivamente esportati in Paesi extra Ue; evidenzia parte ricorrente chela circostanza della successiva vendita dei beni acquistata avrebbe dovuto comportare la non utilizzabilità della procedura di rimborso iva di cui all’art. 38bis2, cit., dovendosi, invece, identificare o nominare un proprio rappresentante fiscale; il motivo èinfondato ; la questione di fondo della presente controversia ha riguardo alla corretta applicazione della previsione di cui all’art. 38bis2, d.P.R. n. 633/1972, in particolare ai presupposti perché un soggetto non residente stabilito in altro Stato membro possa far valere il diritto al rimborso dell’iva dallo stesso versatapresso altro Stato membro; in particolare, l’art. 38bis2, d.P.R. n. 633/1972, prevede che: "I soggetti stabiliti in altri Stati membri della Comunità, assoggettati all'imposta nello Stato in cui hanno il domicilio o la residenza chiedono il rimborso dell'imposta assolta sulle importazioni di beni e sugli acquisti di beni e servizi, sempre che sia detraibile a norma degli artt. 19, 19-bisl e 19-bis2, secondo le disposizioni del presente articolo. Il rimborso non può essere richiesto dai soggetti che nel periodo di riferimento disponevano di una stabile organizzazione nel territorio dello Stato ovvero dai soggetti che hanno ivi effettuato operazioni diverse da quelle per le quali debitore dell'imposta è il committente o cessionario, da quelle non imponibili di trasporto o accessorie ai trasporti e da quelle effettuate ai sensi dell'art. 74-septies"; la previsione normativa sopra indicata, nel riconoscere il diritto al rimborso iva in favore dei soggetti passivi stabiliti in altri Paesi dell'Unione Europea, esclude espressamente il diritto nel caso in cui gli stessi: a) abbiano una presenza in Italia di una stabile organizzazione;b) abbiano effettuato operazioni attive in Italia, salvo talune eccezioni, espressamente indicate, cioè: abbiano effettuato prestazioni di trasporto e relative operazioni accessorie, non imponibili in base all'art. 9; abbiano effettuato operazioni per le quali l'imposta è assolta dal cessionario o committente secondo il meccanismo del reverse charge; abbiano realizzato servizi di telecomunicazione, teleradiodiffusione ed elettronici, ai sensi dell'art. 74septies; la norma inesame costituisce attuazione della Direttiva 2008/9/Ce che stabilisce norme dettagliate per il rimborso dell'imposta sul valore aggiunto, previsto dalladirettiva 2006/112/CE, ai soggetti passivi non stabiliti nello Stato membro di rimborso, ma in unaltro Stato membro; in particolare, ai sensi dell’art. 3, la D irettiva si applica ai soggetti passivi non stabilitinello Stato membro di rimborso che soddisfano le seguenti condizioni: a) nel periodo di riferimento non avevano nello Stato membrodi rimborso né la sede della propria attività economica néuna stabile organizzazione dalla quale fossero effettuate operazioni commerciali, né, in mancanza di tale sede o stabileorganizzazione, il domicilio o la residenza abituale; b) nel periodo di riferim ento non hanno effettuato cessioni dibeni o prestazioni di servizi il cui luogo di effettuazione si possa considerare situato nello Stato membro di rimborso,fatta eccezione per le seguenti operazioni: i) prestazioni di servizi di trasporto e di servizi ad essiaccessori, esenti a norma degli articoli 144, 146, 148, 149, 151, 153, 159 o 160 della direttiva 2006/112/CE; ii) cessioni di beni e prestazioni di servizi al debitore dell'IVA ai sensi degli articoli da 194 a 197 e dell'articolo 199 della direttiva2006/112/Ce; pertanto, in linea generale, costituiscono circostanze preclusive all’ottenimento del rimborso l’esistenza di una stabile organizzazione presso lo Stato membro di rimborso ovvero la realizzazione di operazioni attive presso il medesimo;è in relazione a quest’ultimo profilo che occorre porre l’attenzione in relazione alla questione in esame, essendo pacifico che la società non avesse in Italia una stabile organizzazione; come visto, costituisce circostanza ostativa al riconoscimento del diritto al rimborso iva il fatto di avere realizzato operazioni attive nello Stato membro di rimborso, salva l’ipotesi in cui siano state realizzate: operazioni per le quali l’imposta è assolta dal cessionario o committente con il meccanismo del reverse-charge; servizi di telecomunicazioni, teleradiodiffusioneed elettronici nonché, per quel che rileva, operazioni non imponibili specificamente indicate nella lettera i), sopra indicata; quest’ultima disposizione deve essere letta e interpretata alla luce della disposizione di cui all’art. 146, par. 1, lett. a) della Direttiva n. 2006/112/Ce, che, in particolare, prevede che: “ [OSCURATO:PERSONA] membri esentano le operazioni seguenti: a) le cessioni di beni spediti o trasportati, dal venditore o per suo conto, fuori della Comunità”. In sostanza, dal complesso normativo di riferimento deve ritenersi che non può costituire circostanza ostativa la realizzazione di operazioni finalizzate alla cessione di beni spediti o trasportati al di fuori dell’Unione; il giudice del gravame, sul punto, ha accertato che dai documenti doganali doveva ricavarsi che la società aveva “ effettuato commercio dei beni al di fuori del territorio italiano, così come confermato dai documenti doganali”, sicchè la pronuncia non si pone in contrasto con la normativa di cui parte ricorrente lamenta la violazione; con il secondo motivo di ricorso si censura la sentenza ai sensi dell’art. 360, comma primo, n. 3), cod. proc. civ., per violazione dell’art. 19, d.P.R. n. 633/1972, per avere erroneamente ritenuto che il disconoscimento del diritto al rimborso avrebbe comportato la violazione del principio di neutralità, posto che, invero, il mancato ottenimento del rimborso doveva essere ricondotto ad una “scelta libera, anche se errata, del contribuente”; con il terzo motivo di ricorso di censura la sentenza ai sensi dell’art. 360, comma primo, n. 5), cod. proc. civ., per omesso esame di un fatto decisivo consistente nella circostanza che l’amministrazione finanziaria non si era pronunciata sulla spettanza del rimborso, ma aveva indicato la necessità di seguire la diversa proceduradi rimborso ordinario che prevedeva la previa identificazione o la nomina di un rappresentante residente, sicchè la mancata osservanza della suddetta procedura ha impedito all’amministrazione finanziaria di procedere ad una valutazione di merito dell’istanza; imotivi, che possono essere esaminati unitariamente, sono infondati; gli stessi, invero, si basano sulla non corretta premessa di fondo che la società, ai fini dell’ottenimento del rimborso, avrebbe dovuto identificarsi o nominare un proprio rappresentante in Italia; l’osservanza di taleprocedur a , ritenuta condizionante dalla ricorrente ai fini del riconoscimento del rimborso, non è conferente al caso di specie, come già osservato in sede di esame del primo motivo di ricorso, sussistendo, invero, i presupposti per consentire alla società avente sede in altro Paese dell’Unionedi ottenere il rimborso dell’iva da essa versata in relazione alle operazioni passive eseguite: ciò, proprio nel rispetto del principio di neutralità dell’iva e dei principi posti a base, sia a livello di normativa interna che unionale, per il riconoscimento del diritto al rimborso in favore di soggetto passivo [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA]; ne consegue il ri