Cassazione n. 26877/2022

ato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza del 19/06/2020 della [OSCURATO:PERSONA] BOLOGNAvisti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA] D'AGOSTINI; lette le conclusioni del Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale Domenico SECCIA, che ha chiesto l'inammissibilità del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con sentenza del 19 giugno 2020 la Corte di appello di Bologna confermava la decisione con la quale il Tribunale di Modena, con sentenza del 4 ottobre 2016, aveva condannato [OSCURATO:PERSONA] alla pena di dieci mesi di reclusione e 200 euro di multa per i reati di ricettazione e tentato utilizzo di una tessera bancomat, commessi il 22 dicembre 2005.2. Ha proposto ricorso [OSCURATO:PERSONA], a mezzo del proprio difensore, chiedendo l'annullamento della sentenza per violazione della legge penale in ordine alla omessa declaratoria di estinzione del reato per prescrizione, maturata precedentemente a detta pronuncia, in assenza dell'applicazione della recidiva, già statuita dal primo giudice. 3. Disposta la trattazione scritta del procedimento in cassazione, ai sensi dell'art. 23, comma 8, del decreto-legge 28 ottobre 2020, n. 137, convertito nella legge 18 dicembre 2020, n. 176 (così come modificato per il termine di vigenza dall'art. 16 del decreto-legge 30 dicembre 2021, n. 228, convertito nella legge 25 febbraio 2022, n. 15), in mancanza di alcuna richiesta di discussione orale, nei termini ivi previsti, il Procuratore generale ha depositato conclusioni scritte, come in epigrafe indicate. [OSCURATO:PERSONA] 1. Ricordato il principio di diritto secondo il quale «è ammissibile il ricorso per cassazione col quale si deduce, anche con un unico motivo, l'intervenuta estinzione del reato per prescrizione maturata prima della sentenza impugnata ed erroneamente non dichiarata dal giudice di merito, integrando tale doglianza un motivo consentito ai sensi dell'art. 606, comma 1, lett. b), cod. proc. pen.»", (Sez. U, n. 12602 del 17/12/2015, dep. 2016, Ricci, Rv. 266818), rileva il Collegio che il motivo di ricorso proposto è fondato. 2. Il primo giudice, in motivazione, ha ritenuto di non "applicare l'aumento per la contestata recidiva, non apparendo il reato espressione di ingravescenza della pericolosità sociale" dell'imputato, e ha determinato la pena base per il delitto di ricettazione, riconosciuta l'attenuante ex art. 648, secondo comma, cod. pen., in nove mesi di reclusione e 170 euro di multa, aumentata per la continuazione a dieci mesi di reclusione e 200 euro di multa. Anche nel dispositivo è stato espressamente "escluso l'aumento per la contestata recidiva". Lo stesso Tribunale, però, aveva altresì escluso che per i reati fosse maturata la prescrizione, in quanto la contestazione della recidiva era corretta, non avendo incidenza sul termine di prescrizione l'omesso aumento di pena per l'aggravante. Pur non esaminando questo aspetto, non proposto con l'appello, la Corte territoriale ha anch'essa implicitamente ritenuto insussistente detta causa estintiva dei reati, sul rilievo che il Tribunale aveva "escluso l'aumento per la pur ritenuta recidiva".3. Le Sezioni Unite, in una ormai risalente pronuncia, hanno statuito che il giudice, in presenza di una corretta contestazione della recidiva, è tenuto a verificare in concreto se la reiterazione dell'illecito sia effettivo sintomo di riprovevolezza e pericolosità, dovendosi tenere conto, in particolare, «della natura dei reati, del tipo di devianza di cui sono il segno, della qualità dei comportamenti, del margine di offensività delle condotte, della distanza temporale e del livello di omogeneità esistente fra loro, dell'eventuale occasionalità della ricaduta e di ogni altro possibile parametro individualizzante significativo della personalità del reo e del grado di colpevolezza» (Sez. U, n. 35738 del 27/5/2010, Calibè, Rv. 247839). Il principio è stato poi ribadito dalle stesse Sezioni Unite (Sez. U, n. 20798 del 24/02/2011, Indelicato, Rv. 249664; Sez. U, n. 31669 del 23/06/2016, Filosofi, Rv. 267044), che pure hanno evidenziato come, in ordine all'applicazione o alla esclusione della recidiva, sul giudice di merito gravi un onere motivazionale (Sez. U, n. 5859 del 27/10/2011, dep. 2012, Marcianò, Rv. 251690), rimarcato poi nella sentenza Schettino (Sez. U, n. 20808 del 25/10/2018, dep. 2019, Schettino, Rv. 275319, in motivazione). Le Sezioni Unite hanno di recente richiamato il diritto vivente sul tema, confermando anche che la recidiva «è produttiva di effetti unicamente se il giudice ne accerta i requisiti costitutivi [..] verificando non solo l'esistenza del presupposto formale rappresentato dalla previa condanna, ma anche del presupposto sostanziale, costituito dalla maggiore colpevolezza e dalla più elevata capacità a delinquere del reo da accertarsi discrezionalmente» (Sez. U, n. 3585 del 24/09/2020, [OSCURATO:PERSONA], Rv. 280262); già la sentenza Calibè aveva osservato che dalla esclusione della recidiva «deriva la sua ininfluenza non solo sulla determinazione della pena ma anche sugli ulteriori effetti» conseguenti all'applicazione della circostanza aggravante (cfr., ad es., per la recidiva reiterata, gli artt. 62 bis, secondo comma, 69, quarto comma, 81, quarto comma, cod. pen. e l'art. 444, comma 1 -bis, del codice di rito). Va radicalmente escluso, dunque, che la facoltatività nell'applicazione della recidiva consenta la scindibilità degli effetti che conseguono al riconoscimento o meno della stessa. 4. Il principio vale indubbiamente anche in tema di prescrizione: la recidiva, se riconosciuta dal giudice, avrà effetto nel calcolo del tempo necessario a prescrivere quale circostanza aggravante a effetto speciale (eccezion fatta per quella semplice ex art. 99, primo comma, cod. pen.), mentre non ne avrà alcuno qualora il giudice ritenga di escluderla.Secondo il diritto vivente, infatti, ai fini della prescrizione, della recidiva qualificata occorre tenere conto, anche se ritenuta subvalente - e, a maggior ragione, equivalente - nel giudizio di comparazione (cfr., ad es., Sez. 1, n. 36258 del 07/10/2020, Lattanzi, Rv. 280059; Sez. 6, n. 50995 del 09/07/2019, Pastore, Rv. 278058; Sez. 2, n. 21704 del 17/04/2019, Flagiello, Rv. 275821; Sez. 2, n. 4687 del 15/11/2018, dep. 2019, Dongarrà, Rv. 275639); il principio è stato affermato anche dalle Sezioni Unite nella sentenza Schettino, sulla base della previsione dell'art. 157, terzo comma, cod. pen., nonché nella sentenza [OSCURATO:PERSONA], secondo la quale la recidiva va ritenuta come riconosciuta e applicata «non solo quando esplica il suo effetto tipico di aggravamento della pena, ma anche quando produca, nel bilanciamento tra circostanze aggravanti e attenuanti di cui all'art. 69 cod. pen., un altro degli effetti che le sono propri, cioè quello di paralizzare un'attenuante, impedendo a questa di svolgere la sua funzione di concreto alleviamento della pena da irrogare». Specularmente, quando la recidiva non venga riconosciuta, essa non avrà alcun effetto ai fini del calcolo del tempo necessario a prescrivere, come già ritenuto da questa Corte, che ha rimarcato la diversità delle due situazioni: «in un caso il giudice ritiene che il nuovo delitto sia sintomatico di una maggiore riprovevolezza del reo, ma che il giudizio di prevalenza delle attenuanti sia il più idoneo a realizzare l'adeguatezza della pena da irrogare in concreto; nell'altro, egli esclude l'applicazione della recidiva, pur correttamente contestata, dopo avere considerato in termini opposti la significatività del nuovo illecito ai fini della valutazione della personalità del reo e del grado di colpevolezza» (così Sez. 2, n. 4178 del 05/12/2018, dep. 2019, Amico, Rv. 274899). 5. Il primo giudice, ritenendo di non "applicare l'aumento per la contestata recidiva, non apparendo il reato espressione di ingravescenza della pericolosità sociale", ha chiaramente escluso che i reati commessi fossero espressione di maggiori colpevolezza e pericolosità e ha conseguentemente riconosciuto "la circostanza attenuante di cui all'art. 648 cpv. c.p." senza effettuare alcun giudizio di comparazione con l'aggravante della recidiva reiterata. La Corte territoriale, dunque, ha errato affermando che il Tribunale non aveva applicato alcun aumento per la recidiva reiterata, "pur ritenuta", così come il primo giudice aveva erroneamente tenuto conto della contestazione della stessa aggravante, poi di fatto esclusa e non applicata, ai fini del calcolo del tempo necessario a prescrivere. Alla luce di quanto disposto dagli artt. 157, secondo comma, e 161, secondo comma, cod. pen. (non rilevando le modifiche in tema di prescrizione e improcedibilità, apportate rispettivamente dalla legge 9 gennaio 2019, n. 3, e dalla legge 27 settembre 2021, n. 134, riguardanti i reati commessi dal 10 gennaio 2020), la prescrizione del più grave reato di ricettazione, commesso il commesso il 22 dicembre 2005, è maturata dopo dieci anni (e quella del meno grave reato di tentato utilizzo della carta bancomat in sette anni e sei mesi), vale a dire in epoca ampiamente precedente alla pronuncia della sentenza impugnata. P.Q.M. Annulla senza rinvi