Cassazione n. 33390/2023

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA] • nei confronti di: [OSCURATO:PERSONA] nato il [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] del TRIB. LIBERTA di MESSINAudita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; sentite le conclusioni del [OSCURATO:PERSONA] che si riporta alla memoria in atti e conclude per il rigetto del ricorso. E' presente l'avvocato [OSCURATO:PERSONA] del foro di ROMA in difesa di [OSCURATO:PERSONA]. Il difensore si riporta alla memoria in atti e ne chiede l'accoglimento. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il Tribunale di Messina, in sede di rinvio, ha annullato il provvedimento emesso dal GIP dello stesso Tribunale, 5u richiesta della locale Procura della Repubblica, con cui era stato disposto il sequestro preventivo per equivalente della somma complessiva di euro 3.556.025,65 a carico del legale rappresentante della società [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], in relazione ai reati di cui all'art. 5, comma 1, d.lgs. n. 74/2000 contestati ai capi 1-2-3- dell'incolpazione provvisoria. Secondo l'ipotesi accusatoria, la [OSCURATO:PERSONA], società di diritto maltese, avrebbe una "stabile organizzazione" in Italia, per avere posto in essere e proposto sul mercato italiano giochi pubblici a distanza e scommesse, avvalendosi di una rete fisica di centri di trasmissione dati (CTD) e punti vendita ricarica (PVR), con relativi utili da sottoporre ad imposizione fiscale in Italia. Da qui la contestazione riguardante le omesse dichiarazioni IRES per gli anni di imposta 2014-2015-2016. Il provvedimento impugnato, per contro, ha ritenuto insussistente il fumus del reato, negando la sussistenza del requisito della "stabile organizzazione" in Italia della società [OSCURATO:PERSONA]. 2. Avverso il predetto provvedimento ha proposto ricorso per cassazione il Pubblico ministero presso il Tribunale di Messina, lamentando, con unico motivo, violazione di legge, per errata valutazione della sussistenza della stabile organizzazione in Italia della [OSCURATO:PERSONA]. Secondo la parte pubblica ricorrente, il Tribunale avrebbe dovuto tenere conto dell'evoluzione normativa in tema di "stabile organizzazione", con particolare riguardo agli aggiornamenti antielusivi conseguenti alla evoluzione tecnologica intercorsa tra il 1981 ed il 2018, essendo evidente che nel 1981 era impensabile una "presenza economica" nel territorio di uno Stato senza la "consistenza fisica" nel territorio di detto Stato, cosa oggi invece possibile grazie alla rete Internet. Pertanto, occorre fare applicazione della normativa successiva alla legge n. 304/1983 (di ratifica del trattato con Malta del 1981), non sussistendo alcuna violazione del diritto pattizio nella interpretazione evolutiva della nozione di "stabile organizzazione" di cui alla convenzione OCSE standard sulle doppie imposizioni. In particolare, il vigente (dal 1.1.2018) art. 162 d.P.R. 917/1986 ([OSCURATO:PERSONA] sui Redditi - c.d. TUIR), prevede alla lettera F- bis che la nozione di "stabile organizzazione" comprende anche "una significativa e continuativa presenza economica nel territorio dello Stato costruita in modo tale da non fare risultare una sua consistenza fisica nel territorio stesso". 2 r7v 3. La difesa dell'indagato ha depositato memoria scritta con cui chiede che il ricorso sia dichiarato inammissibile o sia, comunque, rigettato. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso non è fondato e va, pertanto, rigettato. 2. Contrariamente a quanto sostenuto dalla parte pubblica ricorrente, l'impostazione seguita dal Tribunale è corretta e non incorre in alcuna violazione di legge, unico vizio deducibile nella presente sede, essendo noto che il ricorso per cassazione contro ordinanze emesse in materia di sequestro preventivo o probatorio è ammesso solo per violazione di legge, in tale nozione dovendosi comprendere sia gli errores in iudicando o in procedendo, sia quei vizi della motivazione così radicali da rendere l'apparato argomentativo posto a sostegno del provvedimento del tutto mancante o privo dei requisiti minimi di coerenza, completezza e ragionevolezza e quindi inidoneo a rendere comprensibile l'itinerario logico seguito dal giudice (cfr. ex multis Sez. 2, n. 18951 del 14/03/2017, Napoli e altro, Rv. 26965601), condizione certamente non riscontrabile nell'ordinanza impugnata. 3. In particolare, nella specie appare insuperabile, rispetto ai rilievi del ricorrente, l'argomentazione in diritto formulata nell'ordinanza impugnata a riguardo della prevalenza del diritto pattizio rispetto a quello interno, così come esplicitamente stabilito dal vigente art. 169 TUIR ([OSCURATO:PERSONA] delle Imposte dirette: d.P.R. n. 917/1986), secondo cui le disposizioni di cui all'art. 162 TUIR (che definiscono la nozione di "stabile organizzazione") si applicano soltanto nel caso di assenza di una convenzione internazionale contro le doppie imposizioni (salvo che tali disposizioni siano più favorevoli al contribuente). Con specifico riferimento al caso concreto, il Tribunale ha ineccepibilmente osservato che la convenzione stipulata tra Italia e Malta (risalente al 1981 e ratificata con legge n. 304/1983) individua la nozione di "stabile organizzazione" sulla scorta del primigenio testo dell'art. 162 TUIR, sicché l'individuazione di una nuova ipotesi di stabile organizzazione, sganciata dall'elemento materiale e personale, integra per il contribuente una fattispecie che, rispetto alla fonte internazionale, è indubbiamente sfavorevole. In definitiva, il Tribunale ha legittimamente osservato che la modifica dell'art. 162 TUIR, introdotta con decorrenza dal primo gennaio 2018 - secondo la quale l'espressione "stabile organizzazione" comprende anche "una 3 rì significativa e continuativa presenza economica nel territorio dello Stato costruita in modo tale da non fare risultare una sua consistenza fisica nel territorio stesso" - individua un criterio di collegamento distinto dalla stabile organizzazione materiale o personale, ponendosi in insanabile contrasto con le convenzioni internazionali contro le doppie imposizioni, ed in particolare con quella stipulata dall'Italia con Malta in data [OSCURATO:DATA_NASCITA], nella specie applicabile. 4. A fronte di tali argomentazioni, la parte ricorrente si limita a contrapporre considerazioni vaghe e confuse, secondo cui l'evoluzione legislativa in materia costituirebbe "solo un aggiornamento, una integrazione circolare, un parametro interpretativo interposto, del predetto trattato (...), da ritenersi obiettivamente doveroso alla luce dell'evoluzione tecnologica...". Tali rilievi, indipendentemente dal loro significato, cozzano con l'indiscusso divieto di doppia imposizione previsto dal trattato Italia-Malta e con la riconosciuta applicazione, nel caso di specie, della disposizione normativa di cui all'art. 169 TUIR, cui si è fatto cenno innanzi, rispetto alla quale il PM ricorrente non ha contrapposto alcun argomento dirimente, in punto di diritto. 5. Del resto, la giurisprudenza di legittimità ha già riconosciuto, in fattispecie analoghe alla presente, la rilevanza delle norme internazionali contro le doppie imposizioni fiscali, affermando il principio secondo cui, ai fini della integrazione del reato di cui all'art. 5 D.Lgs. 74 del 2000, l'obbligo di presentazione della dichiarazione annuale dei redditi da parte di una società commerciale avente sede legale all'estero ma operante in Italia non sussiste quando la sede della direzione effettiva della società non è situata nel territorio italiano, atteso anche quanto previsto dalle norme internazionali contro le doppie imposizioni fiscali (cfr. Sez. 3, n. 26728 del 04/03/2015, Rv. 264060 - 01; in applicazione del principio, la S.C. ha rigettato il ricorso del pubblico ministero avverso l'annullamento di un sequestro preventivo, finalizzato alla confisca per equivalente, di beni appartenenti all'amministratore di società avente sede legale ed operativa in Malta da dove, mediante piattaforma informatica, svolgeva in Italia l'attività di concessionario per l'esercizio dei giochi "on line"; v. anche Sez. 3, n. 1811 del 30/10/2013 - dep. 2014, Rv. 258367 - 01). Inoltre, anche successivamente alla modifica legislativa dell'art. 162 TUIR, vigente dal 2018, la Corte regolatrice ha ribadito che l'obbligo di presentazione della dichiarazione annuale dei redditi da parte di società avente residenza fiscale all'estero, la cui omissione integra il reato previsto dall'art. 5 del d.lgs. 10 marzo 2000, n. 74, sussiste se l'impresa abbia stabile organizzazione in Italia, il che si verifica quando si svolgano nel territorio nazionale la gestione amministrativa, le decisioni strategiche, industriali e finanziarie nonché la programmazione di tutti gli atti necessari affinché sia raggiunto il fine sociale, non rilevando il luogo di adempimento degli obblighi contrattuali e dell'espletamento dei servizi (cfr. Sez. 3, n. 10098 del 27/11/2019 - dep. 2020, Rv. 278536 - 01). Nel caso in disamina, invece, l'impostazione del PM sembra desumere la stabile organizzazione in Italia solo dalle modalità telematiche di raccolta delle scommesse, prescindendo dalla verifica dell'esistenza di una direzione amministrativa e di gestione effettivamente operante in Italia. Si tratta, peraltro, di una questione di fatto su cui questa Corte non può entrare nella presente sede. 6. Segue il rigetto del ricorso. Nulla deve essere disposto sulle spese ex art.616 cod. proc. pen., stante la pacifica qualità di parte pubblica del