Cassazione n. 07452/2023

pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 32478/2018 R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] S.R.L., elettivamente domiciliata in [OSCURATO:PERSONA] 12 SCALA B INT 4, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA], 19, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] -controricorrente- avverso la SENTENZA della CORTE d'APPELLO di CATANIA n. 741/2018 depositata il 30/03/2018. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 07/02/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] E [OSCURATO:PERSONA] 1.La CO.GE.MA. Casa cooperativa edilizia a r.l. ha proposto ricorso, articolato in tre motivi, avverso la sentenza n. 741/2018 della Corte d’Appello di Catania, depositata in data 30 marzo 2018. Resiste con controricorso [OSCURATO:PERSONA]. 2. La trattazione del ricorso è stata fissata in camera di consiglio, a norma degli artt. 375, comma 2 e 380-bis.1, c.p.c., nel testo applicabile ratione temporisex art. 35 del d.lgs. n. 149 del 2022. Le parti hanno depositato memorie. 2.1. E’ infondata l’eccezione di inammissibilità avanzata dal controricorrente con riguardo al requisito imposto dall'articolo 366, comma 1, n. 3), c.p.c., in quanto il ricorso per cassazione contiene una sufficiente esposizione dei fatti di causa, dalla quale risultano le posizioni processuali delle parti, nonché gli argomenti dei giudici dei singoli gradi. 3. Con citazione notificata in data 10 luglio 2012 Giuseppe e [OSCURATO:PERSONA], proprietari di un terreno in Avola, di stinto al catasto al foglio 45 particella 716, convennero davanti al Tribunale di Siracusa la CO.GE.MA., domandando la condanna della convenuta all’arretramento a distanza legale della costruzione da essa intrapresa sulla particella confinante col fondo degli attori, oltre al risarcimento dei danni. L’opera era descritta come un terrapieno artificiale realizzato mediante innalzamento di circa un metro e mezzo del piano di campagna, che avrebbe poi previsto un muro di contenimento con travi di fondazione, distante mt. 2,83 lato nord e mt. 3,96 lato sud dal fondo Scirpa, a fronte del distacco minimo di mt. 5 dal confine imposto dal PRG del Comune di Avola e dalle relative norme tecniche di attuazione. La società convenuta si costituì in giudizio contestando le domande degli attori. Con ricorso ex art. 700 c.p.c. depositato il 18 ottobre 2012, gli attori introdussero davanti al Tribunale adito un procedimento cautelare volto ad ottenere l’ordine di sospensione della costruzione del muro di contenimento del terrapieno. Il giudice fissò per la comparizione delle parti l’udienza del 12 novembre 2012, assegnando ai ricorrenti termine fino al 30 ottobre 2012. Stante l’assenza di CO.GE.MA. [OSCURATO:PERSONA] a r.l. all’udienza di comparizione, il procedimento cautelare venne rinviato al 22 novembre 2012, allorché con ordinanza riservata venne nominato un C.T.U., fissando l’udienza per il conferimento dell’incarico all’udienza del 10 dicembre 2022, coincidente con la data della prima udienza di trattazione del giudizio dimerito. Concessi i termini ai sensi dell'art. 183 c.p.c., nessuna delle parti depositò memorie ed il giudizio di merito, dopo il deposito della relazione del consulente d'ufficio, veniva rinviato all'udienza del 23 maggio 2013, allorché entrambi i procuratori delle partichiesero che fosse rinviata per le conclusioni. All'udienza di precisazione delle conclusioni del 19 settembre 2013 il difensore della CO.GE.MA. si oppose all'utilizzabilità della consulenza d'ufficio, deducendo l’irrituale svolgimento del procedimento cautelare. 3.1. Con sentenza del 19 gennaio 2014 il Tribunale di Siracusa accolse la domanda degli attori, condannando la CO.GE.MA. all’arretramento del terrapieno. 3.2. Proposto appello dalla CO.GE.MA., [OSCURATO:PERSONA] rinunciò all’azione nei confronti dell’appellante, con conseguente cessazione della materia del contendere nel rapporto con l’appellante. La Corte d’appello di Catania, con la sentenza n. 741/2018, ha poi respinto il gravame, evidenziando la tempestività dellanotifica del ricorso cautelare e del decreto di fissazione dell’udienza, avvenuta ai sensi dell’art. 149 c.p.c. con consegna all’ufficiale giudiziario entro il termine assegnato. I giudici di secondo grado hanno quindi sostenuto che la trattazione congiunta, a partire dall’udienza del 10 dicembre 2012, del procedimento di merito e del sub procedimento cautelare, fosse stata idonea a far sì che la costituzione in giudizio dalla CO.GE.MA. nel procedimento principale si riflettesse sul sub-procedimento cautelare contestualmente istruito. Nel merito, la Corte di appello di Catania ha posto in risalto che: dalla consulenza tecnica d'ufficio si evinceva come la CO.GE.MA. avesse edificato su un terrapieno creato artificialmente attraverso materiale di riporto; l'altezza di detto terrapieno artificiale rispetto al piano di campagna è in media di metri 1,36 e la quota di calpestio delle abitazioni è di metri +1,1O rispetto al terrapieno; il terrapieno èposto ad una distanza dalla linea di confine fra le proprietà media di 3,57 metri; lungo il confine, lato sud, la società costruttrice ha realizzato un muro in cemento armato, con le caratteristiche di un muro disostegno, avente altezza varabile che va da metri 2,20 a metri 3,60, mentre sullato più a nord sono state predisposte le strutture per larealizzazione del muro di confine; detto muro in cemento armato sul latosud funge da vero e proprio muro di contenimento del terrapieno in quanto lo spazio fra il terrapieno ed il muro posto sul confine è stato riempito di terra. Ne deriva, per la Corte d’appello, che tanto il terrapieno artificiale, da considerare agli effetti del rispetto delle distanze come costruzione, quanto il muro di contenimento del terrapieno, anch'esso riconducibile ad una costruzione, sono posti ad una distanza illegale poiché non si distaccano di 5 metri dal confine, come prescrivono le disposizioni di zona contenute nel PRG del Comune di Avolae nelle relative norme di attuazione. Infine, la Corte di Catania ha escluso che si trattasse di un muro di cinta ai sensi dell'art. 878 c.c., non computabile ai fini delle distanze tra costruzioni, in quanto il CTU, oltre ad avere riscontrato che in alcuni tratti esso è superiore a tre metri, ha evidenziato che il muro funge da contenimento del terrapieno artificiale, e perciò costituisce a tutti gli effetti un muro di fabbrica. 4. Il primo motivo del ricorso della CO.GE.MA. deduce la violazione e falsa applicazione dell’art. 149, comma 3, c.p.c.; la violazione degli artt. 164 e 291 c.p.c. e la violazione dell’art. 159 c.p.c.; la nullità della sentenza per violazione dell’art. 111, comma 6, Costituzione e dell’art. 132, comma 2, n. 4, c.p.c. Il motivo intende criticare la decisione impugnata nella parte in cui ha ritenuto regolarmente costituito il contraddittorio nell’ambito del procedimento cautelare ed utilizzabile la C.T.U. in quella sede disposta, nonostante la notifica fosse stata consegnata alla CO.GE.MA. [OSCURATO:PERSONA] a r.l. sette giorni dopo la scadenza del termine assegnato e solo cinque giorni prima della fissata udienza di comparizione. La censura sostiene che, in considerazione del mancato rispetto del termine a comparire fissato dal giudice e dell'obbiettiva insufficienza del tempo residuo, CO.GE.MA. non presenziò all’udienza del 12 novembre 2012, confidando nel differimento della stessa. Sennonché il giudice, ciò nonostante, provvide a specificare l’oggetto dell’incarico peritale, rinviando per il giuramento dell’ausiliare all’udienza del 10 dicembre 2012, già indicata anche per la prima comparazione del giudizio di cognizione. A tale udienza, si espone in ricorso, la difesa di CO.GE.MA. si oppose alla richiesta attorea di disporre la CTU, già ammessa per l’incidente cautelare, anche per il giudizio di merito, chiedendo piuttosto di assegnare i termini per memorie ex art. 183 c.p.c., così continuando a “restare estranea” al procedimento cautelare. La ricorrente contesta poi l’applicazione del principio secondo cui la notifica per posta ex art. 149 c.p.c. sia da considerarsi perfezionata per il notificante al momento della consegna all’ufficiale giudiziario, onerando il destinatario, che non abbia potuto usufruire del termine a comparire previsto con il decreto, di costituirsi e richiedere l’assegnazione di un nuovo termine a difesa. Piuttosto il giudice, stante la tardività della notifica del ricorso e del decreto di fissazione dell'udienza per la trattazione del cautelare, in difetto di spontanea costituzione della resistente, avrebbe dovuto concedere ai ricorrenti un nuovo termine, avente carattere perentorio, entro il quale rinnovare la notifica. Si assume, allora, la nullità del provvedimento di nomina del C.T.U. emesso in assenza di rituale instaurazione del contraddittorio, e le nullità conseguenti, non eliminate dalla disposta unificazione di giudizio cautelare e giudizio di merito. Tale ultima argomentazione è, inoltre, oggetto di specifica censura da parte del ricorrente, in quanto integrerebbe una ipotesi di motivazione inesistente o apparente, ai sensi dell’art. 111, comma 6, della Costituzione e dell’art. 132, comma 4, c.p.c.. Il secondo motivo di ricorso deduce la violazione degli artt. 2697, comma 1, c.c. e dell’art. 115 c.p.c., giacché la Corte d’appello non ha accolto il motivo di gravame che faceva discendere dalla nullità dell’unico mezzo istruttorio, costituito dalla C.T.U., l’assenza di prova dei fatti costitutivi posti a fondamento della domanda degli attori. 4.1. I primi due motivi di ricorso, da esaminare congiuntamente, rivelano profili di inammissibilità, ai sensi dell’art. 366, comma 1, n. 4 e n. 6, c.p.c., per carenza di specifica riferibilità alla sentenza impugnata e mancata indicazione degli atti su cui essi poggiano, e sono comunque infondati, dovendosi unicamente correggere la motivazione della sentenza impugnata. 4.2. Si ha riguardo al dedotto vizio di nullità di una consulenza tecnica d’ufficio disposta con riguardo ad una domanda cautelare per provvedimenti d’urgenza proposta in corso di causa, ex art. 669 quater c.p.c. 4.2.1. Per principio, le nullità occorse nel procedimento ex art. 700 c.p.c. devono essere ivi fatte valere, restando autonomo il giudizio di cognizione sul merito della causa. L’interesse della ricorrente a dedurre la nullità della consulenza tecnica d’ufficio disposta fra gli atti d’istruzione sulla domanda cautelare qui discenderebbe dalla circostanza che essa è stata poi utilizzata nel giudizio di cognizione come elemento di convincimento che ha orientato la pronuncia sulla domanda di merito. Nella specie, essendo coincisa l’udienza ex art. 183 c.p.c. con l’udienza di conferimento dell’incarico al CTU nominato nel procedimento ex art. 700 c.p.c. svoltosi in corso di causa, si è peraltro verificata una unificazione del giudizio cautelare e del giudizio di merito, avendo il Tribunale pronunciato al riguardo la sentenza del 19 gennaio 2014. 4.2.2. Il giudice, in difetto di divieti normativi, può certamente utilizzare, per la formazione del proprio convincimento, anche prove, tra cui in particolare la consulenza tecnica, formate in un diverso giudizio, come ad esempio in un procedimento cautelare, vieppiù se svoltosi in corso di causa, sempre che gli accertamenti istruttori siano stati ritualmente acquisiti, in modo da garantire il contraddittorio. 4.2.3. I primi due motivi di ricorso deducono la nullità della consulenza tecnica disposta dal giudice con ordinanza riservata emessa all’esito dell’udienza del 22 novembre 2012, cui la trattazione della domanda cautelare era stata differita dall’iniziale udienza di comparizione del 12 novembre 2012. A tali udienze CO.GE.MA. non aveva presenziato, stante, come essa denuncia, la tardiva notifica del ricorso e del decreto di fissazione dell'udienza ex art. 669 sexies c.p.c. CO.GE.MA. era tuttavia presente all’udienza del 10 dicembre 2012, coincidente con la prima udienza di trattazione del giudizio di merito, fissata altresì per il conferimento dell’incarico peritale. A questa udienza, come indica il ricorso, e come è confermato dall’esame diretto degli atti, il difensore degli attori, premesso che “nel corso del presente giudizio è stato avviato giudizio cautelare ex art. 700 c.p.c. e che, per detto giudizio è stata disposta C.T.U.”, chiedeva che “il detto mezzo, richiesto autonomamente per il presente giudizio di merito, venga esperito, anche con riferimento al giudizio cautelare. A tal proposito è opportuna la trattazione simultanea dei due procedimenti”. Il difensore della società convenuta insisteva in quanto eccepito in comparsa di costituzione, chiedeva il rigetto di quanto domandato da controparte ed aggiungeva di “aver ricevuto da poco copia del ricorso ex art. 700 cpc, … pervenuto oltre il detto termine perentorio. Pertanto, nulla sa della successione delle udienze conseguenti”, rivolgendo istanza per i termini ex art. 183 c.p.c. Il procuratore degli attori replicava chiedendo “conseguentemente che il sub procedimento cautelare ex art. 700 segua il suo corso” ed evidenziando che era presente il CTU “nominato con il provvedimento reso per il procedimento cautelare”. Nessuna eccezione di nullità della CTU risulta formulata neppure nelle successive udienze. Nell’udienza di precisazione delle conclusioni, il difensore della CO.GE.MA. ribadiva di "intervenire esclusivamente con riguardo alla fase di merito, non intendendo la cooperativa convenuta accettare alcun contraddittorio rispetto al procedimento d’urgenza”. 4.2.4. Va allora ribadito il costante orientamento giurisprudenziale, con il quale la ricorrente non si confronta, secondo cui, ove ricorra un vizio procedurale inerente alle operazioni peritali (nella specie, per la dedotta lesione del contraddittorio al momento dell’ammissione della CTU, avendo comunque la difesa della CO.GE.MA. presenziato poi all’udienza di conferimento dell’incarico), l’eccezione, avendo carattere di nullità relativa, resta sanata se non fatta valere nella prima istanza o difesa successiva, ai sensi dell'art. 157, comma 2, c.p.c., e, se disattesa, non riproposta in sede di precisazione delle conclusioni (ex multis, Cass. Sez. 2, 24/01/2013, n. 1744; Cass. Sez. 1, 10/12/2010, n. 24996). L’eccezione di nullità relativa di un atto processuale, da opporre nella prima istanza o difesa successiva ad esso o alla notizia di esso, suppone, peraltro, una deduzione che neppure si esaurisca nella mera e generica allegazione della invalidità, occorrendo altresì la specificazione delle ragioni della stessa affinché il giudice possa, ai sensi dell'art. 162, comma 1, c.p.c., esaminare il rilievo e disporre eventualmente la rinnovazione dell'atto nullo e degli altri atti cui la nullità si estende (Cass. Sez. 2, 23/07/1988, n. 4752). 5. Con il terzo motivo, in subordine alle precedenti censure, la ricorrente [OSCURATO:PERSONA].GE.MA. Casa cooperativa edilizia a r.l. denuncia la violazione e falsa applicazione dell’art. 873 c.c., avendo la Corte d’appello ritenuto che il terrapieno costituisse “costruzione” soggetta alla disciplina in materia di distanze, contrastando così l’orientamento secondo cui il terrapieno dà luogo ad una “costruzione” esclusivamente qualora esso sia appoggiato o incorporato ad un muro con funzione specifica o prevalente di contenimento, circostanza in tal caso non integrata in quanto si trattava di muro di cinta. 5.1. Anche questo motivo non è fondato. 5.2. La Corte d’appello di Catania, con apprezzamento di fatto non sindacabile se non nei limiti di cui all’art. 360, comma 1, n. 5, c.p.c., recependo le risultanze peritali, ha affermato che la CO.GE.MA. ha edificato su un terrapienocreato artificialmente attraverso materiale di riporto; l'altezza di detto terrapieno artificiale rispetto al piano di campagna è in media di metri 1,36 e la quota di calpestio delle abitazioni èdi metri +1,1O rispetto al terrapieno; il terrapieno è posto ad una distanza media dalla linea di confine fra le proprietà di 3,57 metri; lungo ilconfine, lato sud, la società costruttrice ha realizzato un muro in cemento armato, con le caratteristiche di un muro di sostegno, avente altezza varabile che va da metri 2,20 a metri 3,60, mentre sul lato più a nord sono state predisposte le strutture per la realizzazione del muro di confine; lo spazio fra il terrapieno ed il muro posto sul confine è stato riempito di terra; tanto il terrapieno artificiale, quanto il muro di contenimento del terrapieno, sonoposti ad una distanza inferiore a 5 metri dal confine, come prescrivono le disposizioni di zona contenute nel PRG del Comune di Avola e nelle relative norme di attuazione; il muto eretto in alcuni tratti è superiore a tre metrie funge da contenimento del terrapieno artificiale. 5.2. La Corte d’appello ha deciso le questioni di diritto in modo conforme all’orientamento di questa Corte. 5.2.1 Requisiti essenziali del muro di cinta, che a norma dell'art. 878 c.c. non va considerato nel computo delle distanze legali, sono costituiti dall'isolamento delle facce, dall'altezza non superiore a metri tre e dalla sua destinazione alla demarcazione della linea di confine e alla separazione e chiusura della proprietà. Non può invece essere considerato come costruzione, ai fini dell'osservanza delle distanze legali, il muro che, nel caso di dislivello naturale, oltre a delimitare il fondo, assolve anche alla funzione di sostegno e contenimento del declivio naturale per evitare smottamenti o frane; il muro di contenimento di una scarpata o di un terrapieno naturale, in particolare, non può considerarsi "costruzione", agli effetti della disciplina di cui all'art. 873 c.c., per la parte che adempie alla sua specifica funzione, e, quindi, dalle fondamenta al livello del fondo superiore,qualunque sia l'altezza della parete naturale o della scarpata o del terrapieno cui aderisce, impedendone lo smottamento, mentre la parte del muro che si innalza oltre il piano del fondo sovrastante, in quanto priva della funzione di conservazione dello stato dei luoghi, è soggetta alla disciplina giuridica propria delle sue oggettive caratteristiche di costruzione in senso tecnico giuridico. All'inverso, nel caso di dislivello di origine artificiale, deve essere considerato costruzione in senso tecnico- giuridico, ai fini della normativa sulle distanze legali, il muro di fabbrica che assolve in modo permanente e definitivo anche alla funzione di contenimento del terrapieno creato dall'opera dell'uomo, o che questa abbia pure soltanto accentuato rispetto a quello già esistente per la natura dei luoghi. Basta, dunque, che l'andamento altimetrico del piano di campagna - originariamente livellato sul confine tra due fondi - sia stato artificialmente modificato per opera dell'uomo (come accertato nella specie dai giudici del merito) a far ritenere che il muro di cinta abbia la funzione di contenere il terrapieno creato "ex novo" con l'apporto di terra e pietrame, e vada, per l'effetto, equiparato a un muro di fabbrica, come tale assoggettato al rispetto delle distanze legali tra costruzioni (tra le tante, Cass. Sez. 2, 02/10/2018, n. 23843; Cass. Sez. 2, 03/05/2018, n. 10512; Cass. Sez. 2, 13/05/2013, n. 11388; Cass. Sez. 2, 04/06/2010, n. 13628; Cass. Sez. 2, 10/01/2006, n. 145; Cass. Sez. 2, 24/06/2003, n. 9998; Cass. Sez. 2, 15/06/2001, n. 8144; Cass. Sez. 2, 21/05/1997, n. 4511; Cass. Sez. 2,11/07/1995, n. 7594; Cass. Sez. 2, 14/02/1994, n. 1467; Cass. Sez. 2, 06/05/1987, n. 4196). 6. Il ricorso va perciò rigettato. La ricorrente va condannata a rimborsare al controricorrente le spese del giudizio di cassazione nell’importo liquidato in dispositivo. Sussistono i presupposti processuali per il versamento – ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115 -, da parte della ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per l’impugnazione, se dovuto. P. Q. M. La Corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente a rimborsare al controricorrente le spese sostenute nel giudizio di cassazione, che liquida in complessivi € 4.200,00, di cui € 200,00 per esborsi, oltre a spese generali e ad accessori di legge. Ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater del d.P.R. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamen