Cassazione n. 23058/2024

o la seguente ORDINANZA sul ricorso nr 18993/2017 proposto da: [OSCURATO:SOCIETA] (già [OSCURATO:PERSONA] s.p.a.), in persona del legale rapp.te p.t. elettivamente domiciliata in Roma , via [OSCURATO:PERSONA] nr. 290, presso lo studio dell’avv. [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende , unitamente a gli avv.ti [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] , giusta procura speciale in calce al ricorso ricorrente contro [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. intimato avverso il decreto del Tribunale di Roma nr. 434/2017 depositato in data 5/7/2017; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 23 gennaio 2024 dal cons. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1 E-Distribuzione (già [OSCURATO:PERSONA]) s.p.a. propone ricorso, affidato a un unico motivo e illustrato da memoria , per la cassazione del decreto del Tribunale di Roma del 5.7.2017 che ha accolto solo parzialmente la sua opposizione allo stato passivo del Fallimento della Tradecom s . p . a . , il cui curatore era stato autorizzato dal G.D. all’esercizio provvisorio dell’impresa per la durata di 60 giorni, con conseguente prosecuzione, senza soluzione di continuità,del contratto di trasporto di energia elettrica stipulato fra l’opponente e la società poi fallita circa un anno e mezzo prima della sentenza dichiarativa. Per ciò che in questa sede interessa, la ricorrente chiede l’annullamento del capo della decisione col quale il tribunale ha escluso che il credito da essa maturato verso la fallita anteriormente all’apertura della procedura concorsuale avesse natura prededucibile al pari di quello sorto nel corso dell’esercizio provvisorio. [OSCURATO:PERSONA] non ha svolto difese. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con l’unico motivo , che denuncia violazione e/o falsa applicazione degli artt. 74 e 104 l.fall., la ricorrente, pur riconoscendo in fatto che, una volta cessato l’esercizio provvisorio, il ramo d’azienda Tradecom comprendente il contratto per cui è causa è stato ceduto a una terza società , contesta l’assunto di diritto sul quale il tribunale ha fondato la pronuncia, secondo cui l’art. 74 l. fall. è norma di carattere eccezionale che va contemperata con la ratio dell’ art. 104 l. fall., sicché i crediti ante fallimento derivanti da un contratto di durata proseguito, ai sensi del 7° comma di tale disposizione, per effetto dell’esercizio provvisorio, possono essere ammessi in prededuzione solo se al suo termine il curatore subentra nel contratto. Sostiene che l’orientamento giurisprudenziale su cui poggia la decisione impugnata non può essere condiviso in quanto: i) l’art. 74 l.fall. non è norma eccezionale, perché si riferisce a tutti i contratti ad esecuzione continuata o periodica; ii) l’art. 104 l.fall. non si pone in alternativa con l’intera sezione della l. fall. che disciplina gli effetti del fallimento sui rapporti giuridici preesistenti, ma solo con l’art 72, mentre dal suo ottavo comma , che stabilisce che i crediti sorti in corso di esercizio provvisorio vanno soddisfatti in prededuzione, non può ricavarsi a contrario l’inapplicabilità della regola previs ta da ll’art 74 per i crediti sorti anteriormente al fallimento; iii) l’art. 74 cit. non distingue tra le ipotesi di subentro frutto di una precisa opzione del curatore e quelle legalmente previste. 2.Il motivo è infondato. 2.1. Va data continuità al principio, pienamente condiviso dal collegio, già enunciato da Cass. nn. 4303/2012 e 22274/2017 , secondo cui “ In caso di contratti ad esecuzione continuata o periodica pendenti al momento della dichiarazione di fallimento ed in presenza di esercizio provvisorio dell'impresa fallita, disposto ex art. 104 l.fall., i relativi crediti maturati "ante" fallimento sono o meno prededucibili a seconda che, al termine dell'esercizio provvisorio, il curatore abbia scelto di subentrare o sciogliersi dal contratto, mentre solo quelli maturati in pendenza di esercizio provvisorio sono sempre prededucibili; infatti, l'eccezionalità delle disposizioni dettate dalla legge per i contratti di durata, ex artt. 74 e 82 l.fall, in ragione dell'indivisibilità delle prestazioni, con il diritto alla prededuzione dei crediti anche preesistenti va contemperata con la "ratio" della disciplina dell'esercizio provvisorio, che limita la stessa prededucibilità quando la prosecuzione del rapporto è l'effetto diretto del provvedimento giudiziale, non della scelta del curatore” . 2.2 Le sentenze richiamate rispondono a tutte le obiezioni della ricorrente e spiegano: i) che l’eccezionalità del disposto di cui all’art. 74 l. fall. risiede nel fatto che, poiché nei contratti di durata ogni atto di prestazione o controprestazione costituisce adempimento non parziale, ma pieno,delle obbligazioni che da essi sorgono, il subentro del curatore in uno di tali contratti non impedirebbe di per sé di operare una distinzione – preclusa solo dalla norma in esame- fra crediti da esso nascenti aventi natura concorsuale perché sorti prima del fallimento e crediti aventi natura prededucibile perché sorti in data posteriore (come del resto prevedeva, fatta eccezione per il contratto di somministrazione, la legge fallimentare vigente prima dell’entrata in vigore del d. lgs. n. 5/06); ii) che l’art. 104 l. fall. contempla, al 7° comma, una speciale ipotesi di prosecuzione automatica, nel corso dell’esercizio provvisorio, (anche) dei contratt i di durata, che si pone come eccezione all’opposta regola generale, dettata dal 1° comma dell’art.72, mentre non contiene l’espressa previsione dell’applicabilità, in tale ipotesi, della norma eccezionale di cui all’art. 74 ed anzi stabilisce, al nono e ultimo comma, che le disposizioni in ordine agli effetti del fallimento sui rapporti giuridici pendenti (di cui alla sez. IV, capo III, titolo II della legge, che include l’art. 74) “si applicano al momento della cessazione dell’esercizio provvisorio”; iii) che il comma 9 dell’art 104 cit. è una norma di chiusura, che vale a rimarcare come il subentro del curatore nei contratti pendenti a seguito dell'autorizzazione del tribunale, o del giudice delegato, all'esercizio provvisorio sia soggetto ad un'autonoma regolamentazione e non coincida, né nei presupposti, né negli effetti, con le varie ipotesi di subentro contemplate dagli artt. 72 bis e segg. l. fall . ; iv) che d el resto, se così non fosse, un'eventuale, elevata incidenza dei debiti nascenti dai contratti di durata pendenti alla data di dichiarazione di fallimento renderebbe assai problematica l'autorizzazione del giudice all'esercizio provvisorio (che dovrebbe invece essere frutto di una valutazione immediata e complessiva del danno - in termini di perdita di valore dell'impresa del fallito derivante dall'interruzione dell'attività, incompatibile con la necessità di verificare se la prosecuzione di ciascuno dei singoli rapporti non ancora definiti si ripercuota in senso favorevole o negativo sulle future prospettive di riparto, fra i creditori concorsuali, del ricavato dalla liquidazione) e finirebbe col porre nel nulla la previsione di favore dell'art. 104, comma 7, in quanto, sostanzialmente, obbligherebbe il curatore a sciogliersi da quei contratti ed a stipularne altrettanti nuovi, per non gravare la procedura di crediti prededucibili. 3. Nulla è da statuire sulle spese del presente giudizio in quanto il Fallimento non ha svolto difese. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso. Ai sensi dell'art. 13 comma 1 quater del d.P.R. n. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento da parte della ricorrente dell'ulteriore importo, pari a quello previsto per il ricorso, a norma del comma 1- bis dello stesso articolo 13, se dovuto. Così deciso in Roma, il 23 gennaio 2024 [OSCURATO:PERSONA] che l’art. 104, comma 7, l. fall. contempla una speciale ipotesi di prosecuzione automatica nel corso dell’esercizio provvisorio (anche) del contratto di duratav riore a fadiscusta a emulla impediva al legislatore dell i(come prevsito nulla y l E’ stato precisato che la disposizione di cui al comma 9 dell’art 104 l.fall. , che considera il periodo dell’esercizio provvisorio una parentesi che sospende l’esercizio da parte del curatore dei poteri di scioglimento e/o subentro nel contratto che sono riesercitabili al momento della cessazione dell’esercizio provvisorio,“sia una norma di chiusura, che vale a rimarcare come il subentro del curatore nei contratti pendenti a seguito dell'autorizzazione del tribunale, o del giudice delegato, all'esercizio provvisorio sia soggetto ad un'autonoma regolamentazione e non coincida, nè nei presupposti, nè negli effetti, con le varie ipotesi di subentro contemplate dalla L. Fall., art. 72 bis e segg.. Del resto, se così non fosse, un'eventuale, elevata incidenza dei debiti nascenti dai contratti di durata pendenti alla data di dichiarazione di fallimento renderebbe assai problematica l'autorizzazione del giudice all'esercizio provvisorio (che dovrebbe invece essere frutto di una valutazione immediata e complessiva del danno - in termini di perdita di valore dell'impresa del fallito derivante dall'interruzione dell'attività, incompatibile con la necessità di verificare se la prosecuzione di ciascuno dei singoli rapporti non ancora definiti si ripercuota in senso favorevole o negativo sulle future prospettive di riparto, fra i creditori concorsuali, del ricavato dalla liquidazione) e finirebbe col porre nel nulla la previsione di favore dell'art. 104, comma 7, in quanto, sostanzialmente, obbligherebbe il curatore a sciogliersi da quei contratti ed a stipularne altrettanti nuovi, per non gravare la procedura di crediti prededucibili” ( Cass 22274/2017). 2.5 Il Tribunale ha fatto buon governo dei suesposti principi avendo riconosciuto la prededuzione solo con riferimento al credito per le prestazioni successive al fallimento non essendo il curatore, cessato l’esercizio provvisorio, subentrato nel contratto. 3 Conclusivamente, il ricorso va rigettato. 4 Nulla è da statuire sulle spese del presente giudizio in quanto il Fallimento nonha svolto difese. PQM La Corte, rigetta il ricorso. Ai sensi dell'art. 13 comma 1 quater del d.P.R. n. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento da parte della ricorrente dell'ulteriore importo pari a quello previs