Cassazione n. 37302/2022

uente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 13237/2017R.G. proposto da [OSCURATO:PERSONA] sanitaria regionale del Molise ASREM,in persona del legale rappresentante p.t.,rappresentata e dife sa dall’Avv. [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in Roma, via Michele di Lando 88; –ricorrente – contro [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difes o da ll’Avv. [OSCURATO:PERSONA] ed elettivamente domiciliatoin Roma, via dei Gracchi 39; -controricorrente - nonché [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], rappresentati e difes i dall’Avv. [OSCURATO:PERSONA] ed elettivamente domiciliatiin Roma, via [OSCURATO:PERSONA] 2; -controricorrenti - nonché [OSCURATO:PERSONA]; Oggetto: Pubblico impiego Tributi locali -intimata - avverso la sentenza della Corte d’appello di Campobasso n. 258/2016 pubblicata il 31 gennaio 2017. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 2 novembre 2022 dal [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] ed [OSCURATO:PERSONA] hanno proposto davanti al Tribunale di Campobasso cinque distinti ricorsi, con i quali hanno dedotto di avere svolto, alle dipendenze dell’Azienda sanitaria regionale Molise, da ora ASREM, mansioni di dirigenti medici responsabili di Unità operative complesse, quali sostituti e/o supplenti dei titolari, nel frattempo posti in aspettativa e/o quiescenza. In particolare, hanno evidenziato che, nonostante essi avessero assunto tutti i compiti di responsabili di Unità operative complesse, la ASREM non aveva adeguato la loro retribuzione alle superiori mansioni espletate, avendo corrisposto solo l’indennità di sostituzione ex art. 18, comma 7, CCNL del 18 giugno 2000. I ricorrenti, quindi, hanno chiesto la condanna dell’ASREM a pagare le differenze tra le retribuzioni percepite e quelle dovutenella qualità di dirigenti medici responsabili di struttura complessa. Il Tribunale di Campobasso, nel contraddittorio delle parti, riuniti i procedimenti, con sentenza n. 80 del 2015, ha accolto in parte i ricorsi, riconoscendo agli interessati le differenze maturate a titolo di retribuzione di posizione tra il I ed il II livello dirigenziale a far data dal dodicesimo mese successivo alla nomina di ciascuno degli interessati a sostituto di responsabile di struttura complessa. Ciò sul presupposto che, spirato tale termine, l’azienda sia obbligata ad attivare le procedure per la copertura del posto, con la conseguenza che lo svolgimento della sostituzione non può essere remunerato esclusivamente con l’indennità ex art. 18 CCNL.L’ASREM ha proposto appello. Gli appellati si sono costituiti e, con l’eccezione di [OSCURATO:PERSONA], hanno tutti proposto appello incidentale al fine di conseguire la liquidazione di un maggior importo. La Corte d’appello di Campobasso, nel contraddittorio delle parti, con sentenza n. 258/2016, ha respinto tutti gli appelli. L’ASREM ha proposto ricorso per cassazione sulla base di due motivi. [OSCURATO:PERSONA] si è difeso con controricorso. [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] si sono difesi con controricorso. [OSCURATO:PERSONA] è rimasta intimata. L’ASREM, [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] hanno depositato memorie. [OSCURATO:PERSONA] 1)Preliminarmente va respinta l’eccezione di inammissibilità del primo motivo di ricorso. Infatti, dalla lettura della sentenza impugnata emerge che l’ASREM ha contestato in appello l’avvenuto riconoscimento alle controparti del diritto “a spettanze economiche ulteriori rispetto all’indennità di sostituzione già corrisposta” nonché l’erroneità della riconosciuta spettanza delle differenze di retribuzione di posizione tra 1° e 2° livello dirigenziale “sul ribadito rilievo della unicità del ruolo dirigenziale sanitario”. Si tratta di doglianze che hanno impedito si formasse un giudicato sulla questione della giustificazione del trattamento economico riconosciutoagli interessati, in particolare quanto all’applicabilità in materia dei principi sottesi agli artt. 2103 c.c. e 36 Cost.2) Con il primo motivo parte ricorrente lamenta la violazione e falsa applicazione degli artt. 19, 24 e 52 del d.lgs. n. 165 del 2001e dell’art. 18 del CCNL dell’area della dirigenza medica del SSN e dell’art. 132, n. 4, c.p.c., in quanto la corte territoriale avrebbe respinto il suo appello principale richiamando lo stesso orientamento giurisprudenziale utilizzato per rigettare le maggiori pretese retributive degli appellanti incidentali. In particolare, non avrebbe potutotrovare applicazione l’art. 2103 c.c. in materia di assegnazione di mansioni superiori, ma, al contrario, l’apposita contrattazione collettiva in materia che, nella specie, all’art. 18 non attribuiva alcun trattamento economico per la sostituzione che avesse superato i dodici mesi. Neppure avrebbe potuto venire in rilievo l’art. 36 Cost., ma, piuttosto, il principio per il quale i dirigenti medici sostituti hanno diritto alla sola indennità di sostituzione ex art. 18 CCNL e non alla maggiore retribuzione accessoria del sostituito. La doglianza merita accoglimento. La questione è già stata oggetto di esame da parte di questa S.C. che, pronunciando in fattispecie analoghe a quella qui controversa, ha affermato che la sostituzione nell’incarico di dirigente medico del servizio sanitario nazionale ai sensi dell’art. 18 del CCNL dirigenza medica e veterinaria dell’8 giugno 2000 non si configura come svolgimento di mansioni superiori, poiché avviene nell ’ ambito del ruolo e livello unico della dirigenza sanitaria, sicché non trova applicazione l’art. 2103 c.c. e al sostituto non spetta il trattamento accessorio del sostituito, ma solo la prevista indennità c . d. sostitutiva, senza che rilevi, in senso contrario, la prosecuzione dell’incarico oltre il termine di sei mesi (o di dodici se prorogato) per l’espletamento della procedura per la copertura del posto vacante, dovendosi considerare adeguatamente remunerativa l’indennità sostitutiva specificamente prevista dalla disciplina collettiva e, quindi, inapplicabile l’art. 36 Cost. (Cass., n. 16299/2015 e , negli stessi termini,Cass. , n. 15577/2015; Cass. , n. 584/2016; Cass. , n. 9879/2017; Cass.,nn. 21565, 28151, 28243, 30912 del 2018; Cass.nn. 7863, 28755, 30575, 31275, 33136 del 2019 e, più di recente , Cass.,n. 23156/2021 e Cass., n. 4984/2022 ) .[OSCURATO:PERSONA] intende dare continuità all’orientamento espresso dalle richiamate pronunce, perché l’esegesi del quadro normativo e contrattuale non consente di estendere ai dirigenti in generale, ed alla dirigenza medica in particolare, norme e principi che regolano il rapporto di lavoro non dirigenziale. L’inapplicabilità ai dirigenti dell’art. 2103 c.c., sancita dall’art. 19 del d.lgs. n. 165 del 2001, era già stata affermata dall ’ art. 19 del d.lgs. n. 29del 1993, come modificato dall ’ art. 13 del d.lgs. n. 80 del 1998, e discende dalle peculiarità proprie della qualifica dirigenziale che, nel nuovo assetto, non esprime più una posizione lavorativa inserita nell’ambito di una carriera e caratterizzata dallo svolgimento di determinate mansioni, bensì esclusivamente l’idoneità professionale del soggetto a ricoprire un incarico dirigenziale, necessariamente a termine, conferito con atto datoriale gestionale, distinto dal contratto di lavoro a tempo indeterminato. Per le medesime ragioni non è applicabile al rapporto dirigenziale l’art. 52 del d.lgs. n. 165 del 2001, riferibile al solo personale che non rivesta la qualifica di dirigente, al quale è, invece, riservata la disciplina dettata dalle disposizioni del capo II. Quanto alla dirigenza sanitaria, inserita «in un unico ruolo distinto per profili professionali e in un unico livello» (art. 15 d.lgs. n. 502 del 1992), la giuridica impossibilità di applicare la disciplina dettata dall’art. 2103 c.c.è ribadita dall’art. 15 ter del d.lgs. n. 502 del 1992, inserito dal d.lgs. n. 229del 1999, nonché dall’art. 28, comma 6, del CCNL8 giugno 2000 per il quadriennio 1997/2001, secondo cui «nel conferimento degli incarichi e per il passaggio ad incarichi di funzioni dirigenziali diverse le aziende tengono conto ( ... ) che data l’equivalenza delle mansioni dirigenziali non si applica l’art. 2103, comma 1, cod. civ.». Inoltre, l’art. 24 del d.lgs. n. 165 del 2001, in tutte le versioni succedutesi nel tempo, delega alla contrattazione collettiva la determinazione del trattamento retributivo del personale con qualifica dirigenziale, da correlarsi quanto al trattamento accessorio alle funzioni attribuite; al comma 3 fissa , poi, il principio di onnicomprensività, stabilendo che il trattamento medesimo «remunera tutte le funzioni ed i compiti attribuiti ai dirigenti in base a quanto previsto dal presente decreto nonché qualsiasi incarico ad essi conferito in ragione del loro ufficio o comunque conferito dall’amministrazione presso cui prestano servizio o su designazione della stessa». La materia delle sostituzioni è espressamente disciplinata dalle parti collettive che, all’art. 18, comma 7, CCNL8 giugno 2000 hanno innanzitutto ribadito, in linea con la previsione dell’art. 15 ter, comma 5, del d.lgs. n. 502del 1992, che «le sostituzioni ( ... ) non si configurano come mansioni superiori in quanto avvengono nell’ambito del ruolo e livello unico della dirigenza sanitaria». Pertanto, è stata prevista una speciale indenni tà, da corrispondersi solo in caso di sostituzioni protrattesi oltre un certo termine. Il comma 4 della disposizione contrattuale citata prevede che, qualora la necessità della sostituzione sorga in conseguenza della cessazione del rapporto di lavoro del dirigente interessato, e, quindi, della vacanza della funzione dirigenziale, la stessa è consentita per il tempo strettamente necessario all’espletamento delle procedure concorsuali e può avere la durata di mesi sei, prorogabili a dodici; è, però, significativo che le parti collettive non abbiano fatto cenno alle conseguenze che, sul piano economico, possono derivare dall’omesso rispetto del termine e l’omissione non può essere ritenuta casuale, atteso che la norma contrattuale ha tenuto ad affermare, come principio di carattere generale, che la sostituzione non implica l’espletamento di mansioni superiori; il termine di cui al comma 4, quindi, svolge senz’altro una funzione sollecitatoria,ma il suo mancato rispetto non può legittimare la rivendicazione dell’intero trattamento economico spettante al dirigente sostituito, impedita proprio dall’incipit del comma 7 che, operando unitamente al principio della onnicomprensività al quale si è già fatto cenno, esclude qualsiasi titolo sul quale la pretesa possa essere fondata.Non rilevano, a sostegno della corte territoriale, i principi affermati dalla giurisprudenza costituzionale ed amministrativa formatasi in relazione all’art. 121 del d.P.R. n. 384 del 1990, disapplicato dal richiamato art. 18 del CCNL2000, giacché, prima dell ’ istituzione del ruolo unico, i compiti propri del primario costituivano mansioni superiori rispetto a quelle dell’aiuto o dell’assistente (inquadrati rispettivamente nel X e nel IX livello,mentre al primario era riservato l’XI livello); nell ’ attuale sistema, fondato sull ’ equivalenza delle mansioni dirigenziali, le diverse tipologie di incarichi non comportano rapporti di sovra o sotto ordinazione (art. 27 CCNL 2000) e sono manifestazione di attribuzioni diverse,ma di pari dignità. Leconsiderazioni che precedono inducono, pertanto, il Collegio a non condividere il diverso orientamento espresso da Cass., n. 13809/2015, che ha ritenuto di poter ravvisare lo svolgimento di mansioni superiori in caso di sostituzione protrattasi oltre il limite massimo di dodici mesi, considerato che la pronuncia, rimasta isolata, è stata superata dalle decisioni sopra richiamate, sicché non è più configurabile un effettivo contrasto e non è più necessario rimettere la soluzione della problematica all’attenzione delle Sezioni Unite. Neppure può ipotizzarsi che la soluzione qui condivisa contrasti con il principio di non discriminazione fissato dalla clausola 4 dell’accordo quadro CES, UNICE e CEEP allegato alla direttiva 1999/70/CE; tale principio, infatti, può essere invocato dagli assunti a tempo determinato qualora agli stessi vengano riservate condizioni di impiego meno favorevoli rispetto ai lavoratori a tempo indeterminato comparabili; il rapporto dirigenziale che viene in rilievo esula dall’ambito di applicazione della direttiva perché non si può confondere il contratto di conferimento dell’incarico dirigenziale con il rapporto di servizio, che comporta l’accesso alla qualifica dirigenziale e che è a tempo indeterminato. I l primo è , in effetti , a termine, ma necessariamente è tale, in quanto l’attuale sistema è caratterizzato dalla temporaneità degli incarichi, la cui scadenza, però, non fa veniremeno il rapporto di lavoro con l ’ ente, che resta disciplinato dall’originario contratto di servizio a tempo indeterminato anche nell’ipotesi ove al dirigente venga assegnato, anziché un ufficio dirigenziale, un incarico di consulenza, di studio, di ricerca o, per la dirigenza medica, di natura professionale e di alta specializzazione (si veda,sul punto, Cass. n. 21565/2018 ). 3) Manifestamente infondate sono , poi , le eccezioni d’incostituzionalità subordinatamente sollevate dai deducenti nel controricorso in riferimento alle norme di legislazione delegata (artt. 15, 15bis e 15 ter d.lgs. n. 502 del 1992, 19, 24 e 52 d.lgs. n. 165 del 2001) nella misura in cui fossero interpretate in senso preclusivo al riconoscimento dell’adeguamento della retribuzione di posizione dei dirigenti medici incaricati della sostituzione dei direttori delle strutture complesse per un tempo di gran lunga eccedente quello previsto dal CCNL di area, per violazione dei principi di cui agli artt. 1, 2, 3, comma 2, 4, 35 e 36 (tutela del lavoro), 3 (uguaglianza e ragionevolezza) e 97 (buon andamento e imparzialità della P.A.) Cost.A prescindere dalla loro genericità, è evidente che la soluzione qui accolta è coerente con la struttura del pubblico impiego privatizzato, settore sanitario, scelta dal legislatore e, quindi, con il riconoscimento di un ruolo e livello unico della dirigenza sanitaria, nonché con la scelta di rimettere la scelta delle modalità di retribuzione dei medici sostituti alla contrattazione collettiva, tutti elementi che garantiscono il rispetto dei principi enunciati dagli artt.1, 2, 3, 4, 35,36 e 97 Cost. 4) Il secondo motivo, con il quale parte ricorrente lamenta la violazione degli artt. 1218 c.c. e 132, n. 4, c.p.c. sull’assunto che il proprio inadempimento sarebbe stato determinato da impossibilità della prestazione per causa non imputabile, non deve essere esaminato, alla luce dell’accoglimento del primo motivo.5)Il ricorso è accolto quanto al primo motivo, assorbito il secondo. La sentenza impugnata è cassatain relazione al motivo accolto e, non essendo necessari ulteriori accertamenti, in particolare perché dalla decisione impugnata risulta corrisposta l ’ indennità di sostituzione, la causa può essere decisa nel merito con il rigetto delle domande di [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA],[OSCURATO:PERSONA] e d [OSCURATO:PERSONA] . L’avvenuto consolidamento dell’orientamento di legittimità qui confermato solo negli ultimi anni consente di compensare tra le parti le spese dell’intero processo ai sensi dell’art. 92c.p.c. Non ricorrono i presupposti indicati dall’art. 13, comma 1 quater, del d.P.R. n. 115 del 2002, modificato dalla legge n. 228 del 20 12, per il c.d. raddoppio del contributo unificato. P.Q.M. La Corte, -accoglie il I motivo di ricorso, assorbito il II; - cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e, decidendo nel m