Cassazione n. 15185/2023

da [OSCURATO:SOCIETA]. in liquidazione, [OSCURATO:PERSONA][OSCURATO:SOCIETA]. in liquidazione, [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], tuttirappresentati e difesi dall’ Avv. [OSCURATO:PERSONA] elettivamente domiciliati presso il suo studio in Roma , via Panama , –ricorrenti – contro [OSCURATO:SOCIETA].,rappresentata e difesa da ll’Avv. [OSCURATO:PERSONA] l bo di Vinadio ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’Avv. [OSCURATO:PERSONA],in Roma, via L. Bissolati, 76 - c ontroricorrente - nonché [OSCURATO:SOCIETA]. - i ntimata - Oggetto: Intermediazione finanziaria Avverso la sentenza della Corte di Appello di Torino n. 395/2018 depositata il1°.3.2018. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 3novembre 2022 dal [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA] Con atto di citazione notificato il 12.12.2010, la [OSCURATO:SOCIETA]. (oggi in liquidazione) ed i suoi garanti [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. (oggi in liquidazione), [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], proponevano opposizione al decreto ingiuntivo n. 527/2010 ottenuto nei loro confronti dalla [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. (cessionaria dei crediti di [OSCURATO:SOCIETA]. e rappresentata da [OSCURATO:PERSONA] s.p.a.) per l'importo di € 1.009.392,49. Secondo quanto viene riferito nel ricorso per cassazione,a sostegno dell’opposizione esponevano che la [OSCURATO:SOCIETA]. aveva intrattenuto plurimi rapporti bancari con la Cassa di Risparmio di Torino e con la Cassa di Risparmio di Verona, Vicenza, [OSCURATO:SOCIETA]., fuse per incorporazione in [OSCURATO:SOCIETA]., e con quest'ultima, e che con la CRT era in essere un contratto di conto corrente cui accedevano aperture di credito; contesta va no le pattuizioni e le condizioni applicative quanto agli interessi praticati e all'anatocismo, nonché la violazione delle disposizioni in materia di usura e di c ommissioni di massimo scoperto ( CMS ) . Rappresentavano che con la CRVerona erano intercorsi due rapporti di conto corrente di corrispondenza, entrambi affiancati da alcune linee di credito;contestavano, anche in questo caso, le pattuizioni e le condizioni applicative quanto agli interessi praticati e all'anatocismo, nonché la violazione delle disposizioni in materia di usura. Affermavano che, prima della cessione del credito ad [OSCURATO:PERSONA] s.p.a.,a seguito delle fusioni, dal luglio 2002 tutti i rapporti erano proseguiti con [OSCURATO:SOCIETA]. sul conto corrente n. 4762702, evidenziando che la [OSCURATO:SOCIETA]. non aveva sottoscritto ilcontratto di conto corrente con la [OSCURATO:SOCIETA]. n.4762702 e che, in ordin e a tale conto, la banca aveva applicato int eressi con tassi superiori al tasso soglia, ed altresì con capitalizzazione mensile/trimestrale ed applicazione di penali per valute anticipate, di commissioni varie e di massimo scoperto non dovute. Rappresentavano, altresì, che « pur senza chiedere autorizzazione alcuna e senza neppure procedere ai sensi del vigente TUF [...] sia la cassa di [OSCURATO:SOCIETA]. che la [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. hanno ripetutamente piazzato a [OSCURATO:SOCIETA]. dei prodotti derivati di finanza c.d. tossica, in violazione della vigente disciplina legislativa e regolamentare: il tutto con conseguentenullità e/o annullabilità e/o risoluzione degli stessi» e che dai derivati erano conseguite ingentissime perdite, con addebiti sul conto corrente incidenti sulla formazione delle passività. Esponevano che,pur prendendo atto che la banca aveva riconosciuto l'esistenza di passività non dovute, il saldo passivo generato dagli swap non ammontava affatto ad € 485.500 00, ma ad un importodi gran lunga superiore dell'ordine di € 1.700.000,00. Precisavano che il saldo negativo in linea capitale per il derivato "swap currency options"era pari ad € 280.084,52 in linea capitale come addebitati sul conto, con una perdita effettiva, per interessi debitori e loro capitalizzazione, a carico diScagnetti s.r.l. di oltre € 700.000,00 e che il saldo negativo conseguente dal derivato "basis interest rate swap",era pari ad € 4.950,73 e che anche in questo caso la perdita effettiva della [OSCURATO:SOCIETA]. era molto superiore, di oltre € 100.000,00. Riferivano, poi, che per il derivato "Alpine differenziale swap p.470080ub",il saldo negativo era pari ad € 646.134, 34 con una perdita effettiva per [OSCURATO:SOCIETA]. di oltre € 900.000,00, evidenziando che «i tre swap in oggetto hanno comportato addebiti e perdite per [OSCURATO:SOCIETA]. superiori ad € 1.700.00,00 che sono stati puntualmente addebitati, a più riprese, sul conto corrente n. 4762702, contribuendo pesantemente a formare l'attuale saldo negativo» di cui la controparte [OSCURATO:SOCIETA]. aveva chiesto il pagamento in sede monitoria.Evidenziavano che i contratti di swap venduti non erano stati preceduti dalla sottoscrizione di alcun contratto, né quadro né specifico, con conseguente nullità dei medesimi, nonchéla violazione degli artt. 27, 28, 29, 30, 32 (commi 3, 4 e 5), in riferimento al mancato assolvimento degli obblighi informativi prescritti all'intermediario.Sottolineavano, altresì, che le operazioni oggetto di causa, per la tipologia altamente rischiosa ed il carattere speculativo dei contratti di swap con il correlato rischio di investimento, non potevano essere suggerite e neppure eseguite su richiesta del cliente dovendosi presumere, in mancanza di differenti elementi di valutazione, un profilo di rischio basso (o perlomeno medio), con la conseguenza che le operazioni inerenti gli swap in argomento erano inadeguate per tipologia ed oggetto e, pertanto, la banca avrebbe dovuto astenersi dall'effettuarle, stante la disapprovazione dell'ordinamento per operazioni compiute in situazioni di pericolo, con conseguente nullità per illiceità delle stesse in omaggio all'esigenza di ordine pubblico di garantire l'integrità dei mercati contro la diffusione di operazioni pericolose.Il Tribunale di Astisospendeva l’efficacia esecutiva del d.i. opposto e, con sentenza non definitiva del 17.1.2015 , dichiarava la propria incompetenza a conoscere delle domande proposte dagli opponenti in relazione al contratto swap "Alpine differenziale swap p470080ub swap ap 470081 ub" del 18.1.2006 atteso che nella clausola 15 del contratto quadro del 10.2.2004 erapresente una clausola compromissoria ai sensi dell'art. 808 c.p.c. Dichiarava , altresì, la nullità delle clausole di capitalizzazione trimestrale degli interessi de bitori fino al 30.6.2000, la nullità della clausola di previsione di commissioni di massimo scoperto per annotazioni in conto corrente fino al 9.5.2005, risultando la stessa determinata con esclusivo riferimento al rapporto di affidamentodel 09.5.2005, la nullità del contratto quadro del 23.3.2001 per difetto di forma scritta, con conseguente riconoscimento del diritto della ricorrente ad ottenere la ripetizione di indebito ex art. 2033 c.c. con condanna della banca convenuta a restituire quanto ricevuto in conseguenza dei rapporti sui derivati finanziari oggetto di causa, maggioratodegli interessi dall'avvenuto esborso, da quantificarsi a seguito della remissione della causa in istruttoria, con l'ulteriore precisazione che i rapporti sui derivati finanziari oggetto di verifica erano il rapporto derivato swap currency options ed il rapporto derivato basi interest rate swap, previo rigetto dell'eccezione di prescrizione.Agli esiti della disposta CTU il Tribunale di Asti, con sentenza definitiva n . 1101/2015 del 15.12.2015 , accoglieva l’opposizioneproposta respingendo la domanda di pagamento della banca, condannando quest'ultima a versare alla [OSCURATO:SOCIETA]. la somma di € 266.44,70, oltre accessori e spese legali. L’[OSCURATO:SOCIETA] proponeva appello dinanzi allaCorte di Appello di Torino, che , in parziale accoglimento del gravame, confermata la revoca del decreto ingiuntivo, ha condannato gli opponenti al pagamento, in favore della banca di € 518.259,41 quale saldo negativo ricalcolato del conto corrente, espressamente escludendo dal calcolo, come da domanda della banca, gli importi relativi ai contratti derivati. La società debitrice e i fideiussorihanno presentato ricorso con sette motivie hanno depositato memorie ex art. 3 7 8 c.p.c. [OSCURATO:PERSONA] s.p.a ha prodotto controricorso e ha depositato memorie. [OSCURATO:PERSONA] I ricorrentideducono: 1. E rror in procedendo - Art. 360, comma 1, n. 4, c.p.c. in relazione agli artt. 112, 342 c.p.c. (Nullità della sentenza e del procedimento- Inammissibilità dell’atto di appello ex art. 342 e 434 c.p.c. come modificato dal d.l. n. 83/2012 convertito in l. n. 134/2012). La Corte di merito avrebbe rigettato l’eccezione di inammissibilità dell’appello, motivando che l’appello proposto presentava una adeguata formulazione per punti dei motivi del gravame con sufficiente chiarezza, senza considerare che l’appellante, invece, a dire dei ricorrenti, non avrebbe trascritto il contenuto dei capi censurati e non avrebbe esposto le ragioni delle eccezioni formulate in modo intellegibile e chiaro.1.1 I l motivo ripropone l’eccezione di aspecificità dell’appello espressamente rigettata dalla Corte di Appello ed è inammissibile. Questa Corte ha già avuto occasione di chiarire che l'esercizio del potere di diretto esame degli atti del giudizio di merito, riconosciuto al giudice di legittimità, ove sia denunciato un error in procedendo, presuppone comunque l'ammissibilità del motivo di censura, onde il ricorrente non è dispensato dall'onere di specificare (a pena, appunto, di inammissibilità) il contenuto della critica mossa alla sentenza impugnata, indicando anche specificamente i fatti processuali alla base dell'errore denunciato, e tale specificazione deve essere contenuta nello stesso ricorso per cassazione, per il principio di autosufficienza di esso. Pertanto, ove il ricorrente censuri la statuizione di inammissibilità, per difetto di specificità, di un motivo di appello, ha l'onere di specificare, nel ricorso, le ragioni per cui ritiene erronea tale statuizione del giudice di appello e sufficientemente specifico, invece, il motivo di gravame sottoposto a quel giudice, e non può limitarsi a rinviare all'atto di appello, ma deve riportarne il contenuto nella misura necessaria ad evidenziarne la pretesa specificità (Cass., n. 20405/2006 ; Cass., n.24048/2021; Cass., n.22880/2017). Tale principio, affermato con riferimento all’ipotesi di declaratoria di inammissibilità del motivo di appello, vale, all’evidenza, anche per l’ipotesi inversadi declaratoria – come nel caso che ci occupa – di ammissibilità del motivo, che sia contestata con il ricorso per cassazione. I ricorrenti non si sono attenuti a tale regola perché hanno del tutto omesso di riportare, sia pure per sintesi, il contenuto dei motivi di appello di controparte e si sono limitati, invece, a rinviare agli atti sia a tale proposito che quanto al contenuto della sentenza di primo grado. 2.Art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c. Violazione e falsa applicazione di norme di diritto –Violazione e falsa applicazione dell’art. 117 TUB e dell’art. 23 TUB (in relazione al mancato riconoscimento dell’inefficacia dei contratti monofirmati fino alla loro produzione in giudizio e dei conseguenti effettidagli stessi scaturenti) – Violazione e falsa applicazione dell’art. 1325, n. 1, c.c. (in relazione alla mancanza di accordo tra le parti).La censura si riferisce alla richiesta di declaratoria di nullità dei contratti derivati conclusi tra le parti prima del 10.2.2014(data a decorrere dalla quale i contratti derivati stipulati tra le parti erano stati oggetto di incontestata declaratoria di incompetenza, da parte del tribunale, per effetto di clausola compromissoria). L’aver rigettato la domanda di nullità sarebbe in contrasto con gli arresti di questa Corte che avrebbe definito i contratti senza sottoscrizione inefficaci sino al momento della produzione in giudizio con efficacia ex nunc e non ex tunc al momento della conclusione del contratto senza il rispetto dell’obbligo formale. 2.1 La censura è inammissibile , perché non attinente alla ratio decidendi della sentenza impugnata. La Corte di Appello , infatti, ha statuito, tra l’altro, che l’importo relativo ai derivati era estraneo al thema decidendum, perché espressamente escluso dalla domanda della banca, la quale pretendeva in giudizio esclusivamente il saldo derivante dallealtre operazioni in conto corrente, e che a proposito dei derivati neppure poteva essere accolta la pretesa risarcitoria degli opponenti derivante dalla inottemperanza dell’intermediaria agli obblighi informativi. Quanto poi in particolare ai contratti derivati indicati dai ricorrenti come “currency options” (fonte di un ipotizzato sbilancio a sfavore della correntista di € 272.759,42), la Corte territoriale ha accertato che le relative annotazioni contabili corrispondevano non già a contratti in derivati, bensì a finanziamenti in yen via via rinnovati, la cui lamentata “trasformazione” in derivati «non risulta però essere mai avvenuta». 3.Art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c. Violazione e falsa applicazione di norme di diritto – Violazione e falsa applicazione degli artt.61,115,116 e 424 c.p.c. anche in relazione all’art. 2719 c.c. ed all’art. 183, comma 6, n.2, c.p.c. (in relazione alla mancata ammissione dei mezzi istruttori reiterati nella comparsa di costituzione in appello) – Incongrua motivazione su un punto decisivo della controversia e omesso esame di fatti decisivi per il giudizio (in relazione allo status di operatore non qualificato della ricorrente). Si contesta: a) la mancata ammissione della prova testimoniale, tempestivamente introdotta nel termine di cui all’art. 183, comma sesto, n. 2, cpc, intesa a dimostrare l’insussistenza della qualità di operatore qualificato in capo alla investitrice [OSCURATO:SOCIETA]., in quanto il documento contrattuale recante l’attribuzione di tale qualifica era stato sottoscritto in bianco dal legale rappresentante della società e abusivamente riempito dalla banca intermediaria; b) l’omesso esame di una sentenza emessa dalla stessa Corte d’appello di Torino in altro procedimento, nella quale tale qualifica era stata esclusa in capo a [OSCURATO:SOCIETA]. 3.1 Il motivo è inammissibile , nel suo complesso , per difetto di censura della ulteriore, autonoma ratio decidendi a base del rigetto dell’azione di responsabilità dell’intermediaria per violazione degli obblighi informativi (in relazione alla quale soltanto rileva la questione della qualifica di operatore qualificato dell’investitore, posto che tali obblighi non sussistono nei confronti di un siffatto investitore) costituita da ciò, che comunque non era possibile, attesa la genericità delle deduzioni degli opponenti al decreto ingiuntivo, stabilire a quali contratti riferire la violazione degli obblighi in questione (v. pag. 30-31 della sentenza). Il motivo , peraltro, è comunque da disattendere , rispetto alla censura mossa sub a), perché l’integrazione probatoria di cui all’art. 183, comma 6, n. 2, c.p.c., è ammessa esclusivamente in relazione alla eventuale modifica o integrazione delle deduzioni in fatto di controparte, cui non è, invece , alcun cenno nel ricorso, onde correttamente la Corte ha dichiarato tardive le deduzioni di cui trattasi degli opponenti; e, quanto alla censura sub b), perché la Corte ha , invece , preso in considerazione la sentenza richiamata dai ricorrenti e ne ha motivatamente escluso la rilevanza, in quanto «supportata da altri appositi elementi di riscontro che qui non sono chiariti e non del tutto pertinente (la questione era stata superata dal fatto che la banca aveva dimostrato comunque l’adempimento degli obblighi informativi)» (sentenza impugnata p . 30), senza che i ri correnti si diano carico di tale motivazione. 4.Art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c. Violazione degli artt. 115 e 116 c.p.c. «con riferimento all’art. 2697 c.c. nonché a lle norme del TUF e del [OSCURATO:PERSONA] in materia di contratti di intermediazione finanziaria (in relazione alla valutazione delle prove documentali agli atti del giudizio di appello in ordine all’eccepito inadempimento della Banca convenuta e dell’onere della prova a carico di quest’ultima)». La Corte avrebbe omesso di valutare gli obblighi comportamentali che l’intermediario deve tenere nei confronti degli investitori in relazione alla prestazione dei servizi di investimento, che sarebbero stati individuati specificamente da molteplici arresti di questa Corte. Sarebbe stato onere probatorio della appellata fornire adeguata dimostrazione di aver adempiuto a tali obblighi. La Corte avrebbe posto a fondamento della sua motivazione la deduzione di fatti in contrasto con le emergenze documentali offerte dalle parti su cui grava l’onere probatorio nelle azioni di accertamento negativo. 4.1Il motivo è inammissibile. L a censura ripropone il motivo di appello, replicando la medesima genericità con assoluto difetto di specificità delle censure sotto il profilo sia della individuazione delle specifiche statuizioni impugnate, sia della articolazione delle censure stesse.Già la Corte di merito ha richiama to (p.31) l’art. 23 TUF, ma ha ritenutonecessario che la parte « quantomeno individui in modo chiaro i rapporti oggetto di contestazione, tanto più nell’ipotesi in cui questi non risultano dalla documentazione della controparte che invece ne attesta diversi altri e chiede chiarimenti al riguardo, perché detta individuazione rappresenta il fondamento della domanda svolta e precede la verifica sull’articolazione dell’onere probatorio».5. Art. 360, comma 1, n. 4, c.p.c. con riferimento all’art. 112 c.p.c. – Nullità della sentenza per « omessa pronuncia sui capi della domanda riproposti in appello ex art. 346 c.p.c. » La Corte non avrebbe esaminato le domande sub 4 e 5 della citazione in opposizione al decreto ingiuntivo, reiterate in appello e concernenti, la prima, la declaratoria di mancanza di causa degli accrediti e addebiti inerenti alle operazioni di swap dedotte in giudizio e, la seconda, la nullità dei contratti di conto corrente e di ogni altro contratto intercorso tra le parti, con le conseguenti restituzioni. 5.1 Il motivo è infondato in quanto non sussiste la denunciata omissione di pronunzia. Nel dispositivo della sentenza impugnata, infatti,è esplicitamente affermato che la C orte rigetta « la domanda di nullità dei contratti in derivati intervenuti … fino al 10.2.2004» e «rigetta le altre domande svolte dagli opponenti appellati rispetto ai contratti in derivati fino al 10.2.2004» e , inoltre , « respinge … le domande reiterate». La Corte dunque si è pronunciata, sia pure in senso negativo, su tali domande. 6.Art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c. Violazione e falsa applicazione degli artt.117 e 23 d.lgs. n. 385/1993 con riferimento all’art. 1418 c.c. e all’art. 1325 c.c. – Violazione dell’art. 2697 c.c. anche in relazione agli artt. 2727, 2729 e 2721 c.c. Si lamenta che la cda, dopo aver accertato la inesistenza dei contratti in derivati, che avevano prodottouno sbilancio in danno di [OSCURATO:SOCIETA]., avrebbe dovuto non già rigettare la domanda dell’opponente, bensì addebitare tale somma alla banca, sulla quale gravava l’onere di produrre i relativi contratti. 6.1 il motivo è inammissibile per difetto di atti nenza alla ratio decidendi della sentenza impugnata, la quale ha statuito, come già osservato a proposito del II motivo di ricorso, che le questioni riguardanti i derivati esulavano dai limiti della controversia, come definiti nel giudizio di appello, in quanto la banca opposta aveva espressamente stralciato dal saldo del conto corrente preteso in giudizio tutte le poste riguardanti i contratti in derivati, e che, quanto in particolare ai contratti derivati indicati dai ricorrenti come “currency options” (fonte di un ipotizzato sbilancio a sfavore della correntista di € 272.759,42), la Corte ha accertato che le relative annotazioni contabili corrispondevano non già a contratti in derivati, bensì a finanziamenti in yen via via rinnovati, la cui lamentata “trasformazione” in derivati «non risulta però essere mai avvenuta». 7.Art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c. Violazione dell’art. 112 c.p.c. e dell’art. 99 c.p.c. anche con riferimento all’art. 1418 c.c. e agli artt. 117 e 23 TUF –Violazione dell’art. 2909 c.c. I ricorrenti : a) con riferimento allo sbilancio a sfavore della correntista accertato in complessivi € 272.759,42 dalla CTU, eseguita in primo grado, e scaturente, secondo i ricorrenti, da operazioni in derivati denominate “currency options”, lamentano che l a Corte abbia escluso il diritto della correntista alla ripetizione di tale somma in quanto rientrante nella maggior somma di € 485.000,00 che la stessa banca, attrice in monitorio, aveva stralciato dalla sua pretesa in quanto corrispondente agli addebiti inerenti a contrati in derivati, e ciò la Corteabbia fatto, tuttavia, senza accertare che detta ultima somma corrispondesse effettivamente a un credito della banca, la quale peraltro non aveva richiesto il relativo accertamento; b) con riferimento al calcolo finale del credito riconosciuto in favore della banca in complessivi € 518.259,41 – risultanti dall’importo della pretesa monitoria di € 1.009.392,49 maggiorata di € 4.112,92 (incidenza dell’anatocismo scorporata dalla banca e tuttavia assorbita nel maggior importo accertato a tale titolo dal CTU, come si dirà subito appresso) e detratti € 49.526,00 per illegittime CMS ed € 445.720,00 per l’incidenza dell’illegittimo anatocismo come accertato dal CTU – deducono che invece la somma di € 485.000,00 andava sottratta alla minor somma di € 899.039,11 (calcolata sommando al saldo del c/c ricalcolato dal CTU in € 114.332,00 a favore della banca la somma di € 784.707,11 corrispondete all’incidenza degli addebiti relativi a contratti erroneamente ritenuti invalidi dal tribunale), indicata dalla banca a proprio credito nell’atto di appello. 7.1 La censura su b a) è inammissibile perché non attiene alla ratio decidendi della sentenza impugnata, la quale, come già più volte osservato, ha invece accertato (pag. 27) che gli addebiti per complessivi € 272.759,42, di cui trattasi, corrispondevano non già a contratti in derivati, bensì a finanziamenti in yen, via via rinnovat i , (sicché non si poneva la questione di nullità sollevata dalle opponenti con riferimento a contratti in derivati), la cui lamentata “trasformazione” in derivati «non risulta però essere mai avvenuta». La censura sub b) è infondata, in quanto dalla stessa riproduzione, nel ricorso, del testo dell’atto di appello della banca, risulta che quest’ultima dichiarava di aver sottratto il già menzionato importo di € 485.000,00 dal saldo in suo favore del conto corrente, che pertanto si riduceva ad € 1.009.392,49. Nessuna sottrazione della medesima somma di € 485.000,00 è invece contemplata, nell’atto di appello, rispetto alla somma di 899.039,11, ottenuta in base a un diverso criterio di calcolo delle proprie pretese da parte della banca. 8.Per quanto espresso, il ricorso va rigettato con condanna dei ricorrential pagamento delle spese del giudizio di legittimità. P.Q.M. [OSCURATO:PERSONA] il ricorso e condanna i ricorrenti al pagamento delle spese giudiziali del presente giudizio di legittimità che liquida in € 15.000 per onorari e € 200 per esborsi , oltre spese generali ed accessori di legge. Ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater, d.P.R. 30.5.2002, n.115, nel testo introdotto dall'art. 1, comma 17, l. 24.12. 2012, n.228, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte dei ricorrent