Cassazione n. 09898/2023

seguente ORDINANZA [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dagli Avv.tiAmos Andreoni e [OSCURATO:PERSONA] ed elettivamente domiciliata presso di loro in Roma, via Nizza 59; -ricorrente - contro ISTAT, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentat o e difesodall’Avvocatura generale dello Stato e domiciliat o per legge in Roma, via dei Portoghesi 12; -controricorrente - avverso la SENTENZA della CORTE D’APPELLO di Ancona n. 333/2016pubblicata l’8 novembre 2016 . Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del3 marzo 2023 dal [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] Oggetto: Pubblico impiego Tributi locali [OSCURATO:PERSONA], dipendente a tempo indeterminato dell’ISTAT, inquadrata nel profilo di ricercatore, III livello professionale CCNL comparto istituzioni ed enti di ricerca e sperimentazione, ha esposto di essere stata dal 18 settembre 2000al 16 gennaio 2008, data della sua stabilizzazione, dipendente a tempo determinato del medesimo ISTATcon vari contratti a termine. Essa ha domandato, con ricorso proposto al Tribunale di Ancona il 27 febbraio 2014, il riconoscimento dell’intera anzianità di servizio da lei maturata con i contratti a tempo determinato a decorrere dalla prima assunzione, nonché il suo inquadramento nella fascia stipendiale nel profilo professionale di appartenenza, con pagamento delle differenze retributive maturate. Il Tribunale di Ancona, nel contraddittorio delle parti, con sentenza n. 313/2015, ha accolto in parte il ricorso, nonché l’eccezione di prescrizione della P.A., dichiarando il diritto di [OSCURATO:PERSONA] al riconoscimento dell’anzianità di servizio maturata per i periodi di effettiva prestazione a tempo determinato, con condanna dell’ISTAT all’inquadramento ed alla corresponsione in suo favore delle differenze retributive dovute dal 20 luglio 2004. L’ISTAT ha proposto appello che la Corte d’appello di Ancona, nel contraddittorio delle parti, con sentenza n. 333/2016,ha accolto. [OSCURATO:PERSONA] ha proposto ricorso per cassazione sulla base di un motivo. L’ISTAT si è difeso con controricorso. La ricorrente ha depositato memorie. MOTIVI DELLA DECISIONE1)Con un unico motivo la ricorrente lamenta la violazione dell’art. 4, comma 5, sez. II, CCNL 5 marzo 1998, in combinato disposto con la clausola 4 dell’Accordo quadro sul rapporto a tempo determinato recepito nella Direttiva 1999/70/CE in quanto la corte territoriale avrebbe erroneamente violato il principio di non discriminazione del lavoratore a termine rispetto a quello, a tempo indeterminato, a lui comparabile. In particolare, contesta il fatto che la disparità di trattamento sia stata fondata sull’avvenuta stabilizzazione del rapporto e sulla circostanza che il passaggio di posizione stipendiale presso l’ente in questione dovesse passare attraverso una necessaria verifica dell’attività svolta. La doglianza è fondata. Per costante giurisprudenza, in materia di impiego pubblico contrattualizzato, al lavoratore collocato in ruolo a seguito della procedura di stabilizzazione (nei casi affrontati è spesso venuta in rilievo quella prevista ex legge n. 296 del 2006, ma il principio ha valenza generale), deve essere riconosciuta l’anzianità di servizio maturata precedentemente all’acquisizione dello statusdi lavoratore a tempo indeterminato, allorché le funzioni svolte siano identiche a quelle precedentemente esercitate nell’ambito del contratto a termine, non potendo ritenersi, in applicazione del principio di non discriminazione, che lo stesso si trovasse in una situazione differente a causa del mancato superamento del concorso pubblico per l’accesso ai ruoli della P.A., mirando le condizioni di stabilizzazione fissate dal legislatore proprio a consentire l’assunzione dei soli lavoratori a tempo determinato la cui situazione poteva essere assimilata a quella dei dipendenti di ruolo (Cass., Sez. L, n. 27950 del 23 novembre 2017). Questo principio di diritto è stato affermato valorizzando la giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea la quale, in varie pronunce (CGUE del 20 giugno 2019, causa C-72/18, [OSCURATO:PERSONA]; CGUE dell’11 aprile 2019, causa C-29/18, CobraServizios Auxiliares; CGUE del 21 novembre 2018, causa C-619/17, [OSCURATO:PERSONA]; CGUE del 5 giugno 2018, causa C-677/16, [OSCURATO:PERSONA]), ha dato continuità alla propria interpretazione della clausola 4 dell’Accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato allegato alla direttiva 1999/70/CE, ribadendo che: -la clausola 4 dell’Accordo esclude, in generale ed in termini non equivoci, qualsiasi disparità di trattamento non obiettivamente giustificata nei confronti dei lavoratori a tempo determinato, sicché la stessa ha carattere incondizionato e può essere fatta valere dal singolo dinanzi al giudice nazionale, che ha l’obbligo di applicare il diritto dell’Unione e di tutelare i diritti che quest’ultimo attribuisce, disapplicando, se necessario, qualsiasi contraria disposizione del diritto interno (CGUE dell’8 settembre 2011, causa C-177/10, [OSCURATO:PERSONA]; CGUE del 15 aprile 2008, causa C-268/06, Impact; CGUE del 13 settembre 2007, causa C-307/05, [OSCURATO:PERSONA]); -il principio di non discriminazione non può essere interpretato in modo restrittivo, per cui la riserva in materia di retribuzioni contenuta nell’art. 137, n. 5 del Trattato (oggi 153 n. 5), “non può impedire ad un lavoratore a tempo determinato di richiedere, in base al divietodi discriminazione, il beneficio di una condizione di impiego riservata ai soli lavoratori a tempo indeterminato, allorché proprio l’applicazione di tale principio comporta il pagamento di una differenza di retribuzione” ([OSCURATO:PERSONA], cit., punto 42); -le maggiorazioni retributive che derivano dall’anzianità di servizio del lavoratore costituiscono condizioni di impiego ai sensi della clausola 4, con la conseguenza che le stesse possono essere legittimamente negate agli assunti a tempo determinato solo in presenza di una giustificazione oggettiva (CGUE del 9 luglio 2015, in causa C177/14, [OSCURATO:PERSONA], punto 44, e giurisprudenza ivi richiamata); - a tal fine, non è sufficiente che la diversità di trattamento sia prevista da una norma generale ed astratta, di legge o di contratto, né rilevano la natura pubblica del datore di lavoro e la distinzione fra impiego di ruolo e non di ruolo, perché la diversità di trattamento può essere giustificata solo da elementi precisi e concreti di differenziazione, che contraddistinguano le modalità di lavoro e che attengano alla natura ed alle caratteristiche delle mansioni espletate ([OSCURATO:PERSONA], cit., punto 55 e, con riferimento ai rapporti non di ruolo degli enti pubblici italiani, CGUE del 18 ottobre 2012, cause C302/11 e C305/11, Valenza; CGUE del 7 marzo 2013, causa C393/11, Bertazzi). La stessa CGUE, chiamata a pronunciarsi in fattispecie nelle quali veniva in rilievo il mancato riconoscimento dell’anzianità di servizio maturata in epoca antecedente alla procedura di stabilizzazione (prevista dalla legge n. 296 del 2006), ha evidenziato che la clausola 4 “osta ad una normativa nazionale, quale quella controversa nei procedimenti principali, la quale escluda totalmente che i periodi di servizio compiuti da un lavoratore a tempo determinato alle dipendenze di un’autorità pubblica siano presi in considerazione per determinare l’anzianità del lavoratore stesso al momento della sua assunzione a tempo indeterminato, da parte di questa medesima autorità, come dipendente di ruolo nell’ambito di una specifica procedura di stabilizzazione del suo rapporto di lavoro, a meno che la citata esclusione sia giustificata da ragioni oggettive ai sensi dei punti 1 e/o 4 della clausola di cui sopra. Il semplice fatto che il lavoratore a tempo determinato abbia compiuto i suddetti periodi di servizio sulla base di un contratto di un rapporto di lavoro a tempo determinato non configura una ragione oggettiva di tal genere” (CGUE del 4 settembre 2014, in causa C-152/14, Bertazzi; CGUE del 18 ottobre 2012, in cause riunite da C-302/11 a C-305/11, Valenza). Inoltre, la Corte di giustizia dell’Unione europea, sempre in relazione alle procedure di stabilizzazione ex legen. 96 del 2006, ha esaminato anche la questione della necessità di evitare discriminazioni alla rovescia, ossia in danno degli assunti a tempo indeterminato, ed ha evidenziato che l’obiettivo, pur potendo costituire una “ragione oggettiva” ai sensi della clausola 4, punti 1 e/o 4, dell’accordo quadro, “non può comunque giustificare una normativa nazionale sproporzionata come quella controversa nel procedimento principale, la quale esclude totalmente e in ogni circostanza la presa in considerazione dei periodi di servizio svolti da lavoratori nell'ambito di contratti di lavoro a tempo determinato ai fini della determinazione della loro anzianità in sede di assunzione a tempo indeterminato e, dunque, del loro livello di retribuzione” (CGUE Bertazzi, cit., punto 16). I richiamati principi, come osservato da questa Corte di cassazione (ex plurimisCass., Sez. L, n. 35668 del 19 novembre 2021; Cass., Sez. L., n. 30568 del 28 ottobre 2021, entrambe non massimate) sono stati ribaditi dalla Corte di giustizia dell’Unione europea nella sentenza 20 settembre 2018, in causa C-466/17, Motter, con la quale si è osservato che, per “raggiungere un equilibrio tra i legittimi interessi dei lavoratori a tempo determinato e quelli dei lavoratori a tempo indeterminato” e per evitare “discriminazioni alla rovescia” è consentito, nel rispetto del principio del pro rata, di tenere conto dei periodi di servizio prestati in misura non integrale, fermo restando, però, che, al momento dell’assunzione come dipendente pubblico di ruolo, deve essere valorizzata, ai fini dell’anzianità, anche la carriera pregressa del lavoratore a tempo determinato.Al riguardo, è stato precisato che il riconoscimento non integrale deve comunque trovare fondamento nella necessità di “....rispecchiare le differenze tra l’esperienza acquisita dai docenti assunti mediante concorso e quella acquisita dai docenti assunti in base ai titoli a motivo della diversità delle materie, delle condizioni e degli orari in cui questi ultimi devono intervenire in particolare nell’ambito di incarichi di sostituzione di altri docenti”. La precedente attività presso lo stesso Ente o presso centri qualificati di almeno tre anni, alla quale segua la valutazione finale al termine di ogni contratto a termine, come stabilito dall’art. 20, comma 4, lett. a), d.lgs. n. 127 del 2003 od il possesso del dottorato di ricerca, quindi, non possono integrare di per sé gli estremi di una ragione oggettiva ai sensi della clausola 4, punti 1 e/o 4, dell’accordo quadro menzionato poiché si tratta di requisiti che, in presenza di identità di funzioni svolte dai lavoratori a tempo determinato e a tempo indeterminato, non possono, in quanto tali, rispecchiare differenze di esperienza esistenti fra i primi ed i secondi fondate su ragioni oggettive ed idonee ad incidere sull’effettiva capacità di svolgimento delle mansioni richieste. In conclusione, non è sufficiente, una volta che il dipendente è stato assunto a tempo indeterminato, a giustificare il mancato riconoscimento, ai fini della sua anzianità di servizio, del precedente periodo di lavoro a tempo determinato, la pretesa formale diversità fra i requisiti di accesso al rapporto a termine e quelli imposti per la partecipazione alle procedure concorsuali finalizzate all'assunzione con contratto a tempo indeterminato. Sul punto, si è di recente affermato, altresì, il p rincipio così massimato: “La clausola 4 dell’Accordo quadro allegato alla direttiva n. 1999/70/CEE impone al datore di lavoro di riservare all’assunto a tempo determinato il medesimo trattamento previsto per l’assunto a tempo indeterminato e, pertanto, in caso di progressione stipendiale connessa sia all’anzianità di servizio che alla valutazione positiva dell’attività prestata, il datore di lavoro sarà tenuto, da un lato, ad includere nel calcolo, ai fini dell’anzianità, anche il servizio prestato sulla base di rapporti a tempo determinato e, dall’altro, ad attivare, alla maturazione del periodo così calcolato, la procedura valutativa nei termini, con le forme e con gli effetti previsti per gli assunti a tempo indeterminato. La sola circostanza che la progressione stipendiale presupponga anche la valutazione positiva non costituisce, peraltro, ragione oggettiva idonea a giustificare la diversità di trattamento fra assunto a tempo determinato e assunto a tempo indeterminato, secondo i criteri indicati dalla Corte di giustizia UE (causa C-652/19 del 17.3.2021, punto 60), e ad escludere il diritto alla predetta progressione stipendiale se, alla maturazione dell’anzianità, il datore di lavoro, contrattualmente tenuto ad attivare la procedura valutativa, l’abbia omessa sull’erroneo presupposto della non computabilità dei periodi a tempo determinato; in tal caso, poiché il diritto all’attribuzione del maggiore trattamento retributivo sorge solo al concorrere di entrambe le condizioni, ossia l’anzianità di servizio e la valutazione positiva, potrà essere pronunciata condanna al pagamento delle differenze retributive con la decorrenza contrattualmente prevista solo se la valutazione positiva in questione sia già avvenuta, anche se ad altri fini; altrimenti il giudice dovrà limitarsi ad accertare l ’ avvenuta maturazione dell’anzianità ed il conseguente diritto del dipendente ad essere valutato” (Cass., Sez. L, n. 7584dell’8 marzo 2022 ) . Nella specie, la corte territoriale si è posta in contrasto con gli esposti principi nella misura in cui ha ritenuto che la semplice natura precaria e non stabile del rapporto di lavoro della ricorrente potesse giustificare la disparità di trattamentooggetto del contendere, senza avere rinvenuto una concreta differenza fra l’attività svolta da [OSCURATO:PERSONA] prima e dopo la stabilizzazione. Allo stesso modo, è irrilevante la circostanza che la detta attività di [OSCURATO:PERSONA] non fosse stata sottoposta a valutazione da parte dell’apposita commissione, in quanto si tratta di un aspetto che non incide in alcun modo sul contenuto della stessa attività. In definitiva, dall’esame della sentenza impugnata non emerge l’individuazione della presenza di alcunaragione oggettiva, attinente all’attività svolta dalla ricorrente prima e dopo la stabilizzazione, idonea a giustificare l’esclusione della valorizzazione dell’anzianità pregressadi [OSCURATO:PERSONA]. D’altronde, la prospettata mancata valutazione, ad opera dell’apposita commissione, del servizio pre-ruolo, evidenziata dalla Corte d’appello di Ancona per respingere le pretese della ricorrente, era conseguenza proprio della condotta discriminatoria della P.A. e della sua volontà di non prendere in esame detto servizio svolto a titolo precario. 2)Il ricorso è accolto. La sentenza impugnata è cassata, con rinvio alla Corte d’appello di Ancona, in diversa composizione, che deciderà la causa nel merito, anche quanto alle spese del giudizio di legittimità. P.Q.M. La Corte, -accoglie il ricorso; - cassa la decision e impugnata