Cassazione n. 27893/2022

a seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] nato il [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] del TRIB. LIBERTA' di ROMA udita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; sentite le conclusioni del [OSCURATO:PERSONA] D'AQUINO che ha chiesto dichiararsi l'inammissibilità del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1.1 Con ordinanza in data 26 gennaio 2022, il tribunale della libertà di Roma, respingeva l'appello avanzato nell'interesse di [OSCURATO:PERSONA] avverso l'ordinanza dell'8 ottobre 2021 con la quale il tribunale di Rieti aveva respinto la richiesta di revoca della misura cautelare della custodia in carcere allo stesso applicata. 1.2 Avverso detta ordinanza proponeva ricorso per cassazione il difensore del Gjura deducendo, con unico motivo, violazione degli artt. 309 cod.proc.pen., 117 cost., 6 CEDU sotto il profilo della mancata applicazione retroattiva della pronuncia favorevole, con riferimento alla disciplina del trattamento dei dati personali come interpretato dalla Corte di Giustizia Europea nella pronuncia 2 marzo 2021 causa C-746/18. Sollevava questione di pregiudizialità del decreto 132/2021 come convertito ed, in subordine, di illegittimità costituzionale dello stesso posto che, il ricorrente, era indagato di rapina aggravata sulla base di elementi ricavati proprio dall'utilizzazione di tabulati telefonici che erano stati illegittimamente acquisiti alla luce delle sopravvenute disposizioni dello stesso decreto citato che impongono l'acquisizione con provvedimento del giudice o comunque dallo stesso convalidato. Si rappresentava al proposito che le questioni sulla utilizzabilità sono deducibili nella fase di merito poiché il principio tempus r:egit actum va inteso in. riferimento al momento della decisione e non anche a quello della acquisizione della prova e, quindi, i tabulati essendo stati acquisiti in assenza di autorizzazione del G.I.P. dovevano ritenersi illegittimamente utilizzati, come già deciso nel procedimento a carico del coimputato [OSCURATO:PERSONA]; si richiamava la decisione della Corte di Giustizia che aveva ribadito la propria giurisprudenza sul tema della acquisizione dei dati dai tabulati anche con riferimento alla esclusione della legittimità della normativa nazionale che attribuisse tale potere esclusivamente al pubblico ministero. Doveva pertanto ritenersi che il tribunale di Rieti aveva risolto la questione in contrasto con i principi ribaditi dalla Corte di Giustizia senza che potesse valere il principio tempus regit actum che non poteva portare a conclusioni in contrasto con il principio del primato del diritto dell'Unione rispetto al diritto degli Stati membri, dovendosi escludere che il giudice nazionale possa applicare una disposizione di diritto dello Stato che lo autorizzi a limitare nel tempo gli effetti di una dichiarazione di illegittimità. Aveva errato il tribunale di Rieti a rinunciare alla domanda di pronuncia pregiudiziale a seguito delle disposizioni normative sopravvenute, non essendo, a quella data, ancora stabilito un principio di diritto intertemporale e, quindi, la soluzione del caso di specie doveva essere risolta in forza del principio di supremazia del diritto dell'Unione. Il decreto 132 aveva violato il predetto principio stabilendo che i dati acquisiti nei procedimenti penali pendenti fossero utilizzabili unitamente ad altri elementi di prova e si rendeva così necessario un nuovo intervento della Corte di Giustizia. Aveva errato anche il tribunale della libertà poiché la questione proposta doveva ritenersi fatto sopravvenuto idoneo a modificare la situazione processuale e così, l'illegittimità dello ius superveniens, doveva essere affrontata attraverso la questione di pregiudizialità del decreto convertito per contrarietà ai principi del primato, della certezza del diritto e della effettività, della uniformità, della rilevanza ex tunc delle sentenze pregiudiziali; in via subordinata si eccepiva l'illegittimità costituzionale del decreto 132/21 quanto alle disposizioni applicabili ai procedimenti pendenti. Con successiva nota la difesa depositava il comunicato stampa n.58/22 della Corte di Giustizia dell'Unione Europea che aveva confermato come il diritto dell'Unione osta alla conservazione generalizzata ed indifferenziata dei dati relativi al traffico e dei dati relativi alla ubicazione delle comunicazioni . [OSCURATO:PERSONA] 2.1 Il ricorso è proposto per motivi non deducibili e deve, pertanto, essere dichiarato inammissibile trattandosi di impugnazione che investe la questione della utilizzabilità dei tabulati telefonici dopo la sentenza di condanna del ricorrente alla pena di anni 10 di reclusione pronunciata dal tribunale di Rieti in data 30 novembre 2021 per rapina aggravata, furto di autovettura e ricettazione di armi. Ed invero, deve essere rammentato come, secondo la costante interpretazione di questa Corte di cassazione, le valutazioni circa la sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza e la stessa utilizzabilità delle prove non sono più deducibili nel procedimento cautelare dopo che sia intervenuta una sentenza di condanna.Tale.orientamento è stato inizialmente espresso da diverse pronunce con.le quali si è affermato. come le questioni relative alla persistenza dei gravi indizi di colpevolezza necessari al mantenimento della misura di cautela personale non sono più proponibili dopo la sentenza di condanna, anche non irrevocabile (Sez. 1, n. 44081 del 11/11/2008, Rv. 241851 - 01). In motivazione si precisa che il principio è stato ripetutamente affermato in giurisprudenza con riguardo alla gravità indiziaria sotto il profilo che la rivalutazione del quadro indiziario non è più consentita dopo l'intervento di una decisione assorbente sul merito emessa dal giudice della cognizione, con la quale non potrebbe confliggere, per evidenti ragioni di certezza e di razionalità del sistema, l'apprezzamento, eventualmente diverso, del giudice del procedimento incidentale "de libertate " ( v. per tutte Cass. 4.12.1997, Vincenti ). La avvenuta condanna costituisce infatti preclusione processuale alla rivalutazione della gravità degli indizi in sede di appello incidentale "de libertate" poiché il principio dell'autonomia del procedimento incidentale "de libertate" rispetto a quello principale non può essere interpretato rigidamente creando il pericolo che vengano ad esistere due pronunce giurisdizionali sul tema della colpevolezza, l'una incidentale e di tipo prognostico, l'altra fondata sul pieno merito e suscettibile di passare in giudicato, tra di loro contrastanti; per cui la valutazione in appello avverso il provvedimento restrittivo deve ritenersi preclusa quando interviene una decisione che contiene una valutazione nel merito così incisiva da assorbire l'apprezzamento dei gravi indizi di colpevolezza ( v. Cass. 9.4.1997, Fazio). Il principio risulta successivamente ribadito da altre pronunce che hanno precisato come la sopravvenienza di una sentenza di condanna per gli stessi fatti per i quali è stata applicata una misura cautelare personale, preclude al giudice dell'appello incidentale "de libertate" la rivalutazione della gravità indiziaria, in assenza di una diversa contestazione del fatto addebitato e di nuovi elementi di fatto. (Sez. 1, n. 2350 del 22/12/2009 Rv. 246037 - 01). Ed in motivazione la suddetta pronuncia afferma:" l'autonomia della decisione cautelare, inserita nel procedimento incidentale, non può spingersi - in conformità anche a quanto enunciato dalla Corte costituzionale con sentenza n. 71 del 1996 - sino al punto da porsi in contrasto con il contenuto della sentenza, anche non irrevocabile, emessa nel procedimento principale, stante la relazione strumentale esistente tra i due procedimenti (Cass., sez. 1^, 23 gennaio 2001, n. 13040, Avignone, rv. 218582). In assenza di una diversa contestazione del fatto addebitato e di nuovi elementi di fatto, secondo quanto meglio precisato al paragrafo che precede, l'avvenuta condanna in primo grado costituisce una preclusione processuale alla rivalutazione della gravità degli indizi in sede di appello incidentale de libertate, trattandosi di una decisione che contiene una valutazione nel merito così incisiva da assorbire in sè l'apprezzamento dei gravi indizi". La predetta conclusione vale anche per le questioni relative alla utilizzabilità di mezzi di prova che siano stati posti a fondamento del giudizio di condanna pur non irrevocabile, non potendo tale questione trovare soluzione differente nella fase del procedimento relativo alla cautela personale; al proposito, si è affermato che il giudice dell'appello cautelare, chiamato a decidere dopo una sentenza di condanna appellabile relativa ai fatti per i quali era stata emessa la misura coercitiva, può valutare, in funzione di verificare la permanenza dei gravi indizi di colpevolezza, . gli eventuali elementi sopravvenuti che sianQ idonei ad incidere sul.quadro probatorio, ma non quelli che siano in grado di inficiare la legittimità delle prove su cui la condanna medesima è fondata, circostanze queste ultime che vanno proposte al giudice di appello nel giudizio di merito e proprio in applicazione del principio, la Corte ha escluso che il tribunale ex art. 310 cod. proc. pen. potesse valutare elementi sopravvenuti riguardanti l'utilizzabilità di intercettazioni poste a fondamento della sentenza di condanna di primo grado (Sez. F, n. 41667 del 14/08/2013, Rv. 257355 - 01). In motivazione si precisa che :" La pretesa scoperta sopravvenuta di cause determinanti l'inutilizzabilità dei risultati delle intercettazioni, sui quali è fondata la sentenza di condanna del 27 settembre 2012 nei confronti del Minasi, è deducibile, come correttamente rilevato dai giudici della misura cautelare, solo con l'impugnazione avverso la medesima sentenza. Una volta pronunciata condanna appellabile nei confronti di imputato in custodia cautelare, vanno tenuti distinti gli elementi sopravvenuti che siano idonei ad incidere sul quadro probatorio, dei quali il giudice della misura cautelare deve tener conto, dall'acquisizione postuma di elementi inficianti la legittimità delle prove su cui la medesima condanna è stata fondata. Si tratta, con ogni evidenza, di nozioni giuridiche diverse di cui solo i nuovi elementi di prova impegnano la competenza del giudice cautelare, giacché investono una delle condizioni che legittimano l'adozione e il mantenimento della misura coercitiva ovvero i gravi indizi di colpevolezza, mentre la successiva scoperta di cause di inutilizzabilità di prove già acquisite e poste a fondamento della pronunciata condanna apre una questione prettamente processuale, della quale non può essere incidentalmente investito il giudice della misura cautelare, ma che va proposta e dibattuta nell'ambito del processo di impugnazione davanti al giudice cui spetta la piena cognizione della causa. Il ricorrente, pretendendo dal giudice della misura coercitiva una risposta alle questioni, che assume sopravvenute, di inutilizzabilità delle intercettazioni assunte dal giudice della cognizione a fondamento della pronunciata condanna dell'imputato, incorre nella confusione tra giudizio sulla permanenza della gravità indiziaria ammissibile, dopo la sentenza non definitiva di condanna, solo in caso di nuovi e diversi elementi probatori (Sez. 1, n. 38036 del 13/07/2004, dep. 27/09/2004, Porcelli, Rv. 230049; Sez. 6, n. 41104 del 19/06/2008, dep. 04/11/2008, Scozia, Rv. 241483; Sez. 1, n. 2350 del 22/12/2009, dep. 19/01/2010, Siclari, Rv. 246037), e la decisione sulle questioni di legittima acquisizione delle prove a carico, rientrante nella piena cognizione del giudice del processo di appello. Segue l'inammissibilità di tutte le censure". Orbene, i sopra esposti principi affermati in relazione alla questione della rivalutazione della gravità indiziaria anche sotto il profilo della utilizzabilità di prove nella fase cautelare successivamente la sentenza di condanna pronunciata nel merito, vanno ribaditi anche in relazione specifica alla doglianza della utilizzazione di tabulati telefonici pur assunta nel dedotto dispregio della sentenza della Corte di giustizia dell'Unione Europea 2 marzo 2021 e di quanto poi disciplinato dal decreto legge 132 del 2021. In tutti questi casi, infatti, la sede naturale ed unica per dedurre le questioni sopra riassunte è sempre e solo il giudizio di appello, ed eventualmente il successivo ricorso per cassazione avverso la decisione di secondo grado, ove potranno essere fatti valere tutti i motivi .relativi ai vizi del procedimento acquisitivo ed alla decisione di utilizzabilità assunta dal giudice di primo grado ma, mai, tali questioni possono essere dedotte nella fase cautelare ove a seguito della pronuncia di primo grado sono deducibili esclusivamente gli aspetti relativi al mantenimento o mutamento delle sole esigenze cautelari che legittimano la permanenza della misura cautelare personale originariamente acquisita. Tale conclusione rende del tutto manifestamente infondate, irrilevanti ed irricevibili anche le dedotte questioni di legittimità costituzionale e di pregiudizialità delle norme pure dedotte con il ricorso che dovranno essere avanzate sempre nella fase di merito. In conclusione, l'impugnazione deve ritenersi inammissibile a norma dell'art. 606 comma terzo cod.proc.pen.; alla relativa declaratoria consegue, per il disposto dell'art. 616 cod.proc.pen., la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali, nonché al versamento in favore della Cassa delle ammende di una somma che, ritenuti e valutati i profili di colpa emergenti dal ricorso, si determina equitativamente in C 3.000,00. P.Q.M. Dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di euro tremila in favore della cassa delle ammende. Manda alla cancelleria per gli adempimenti di cui all'art. 94 comma iter d