Cassazione n. 04249/2023

la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 15168/2019 R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa, giusta procura in calce al ricorso, dagli avv.ti [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo, in Roma, [OSCURATO:PERSONA], n. 2 - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa, giusta procura in calce al controricorso, dall'avv. [OSCURATO:PERSONA], ed elettivamente domiciliata presso il suo studio, in Roma, via Gregorio VII, n. 350 - controricorrente - avverso la sentenza della Corte d'Appello di Bologna n. 2832/2018, 2353 pubblicata in data 30 aprile 2019; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 21 dicembre 2022 dal Consigliere dott.ssa [OSCURATO:PERSONA] A. P. [OSCURATO:PERSONA] che 1. Il Tribunale di Modena, accogliendo parzialmente la domanda proposta da [OSCURATO:PERSONA], condannava [OSCURATO:PERSONA] al pagamento, in favore della ricorrente, della sola indennità di cui al primo comma dell'art. 34 della legge n. 392/78, respingendo quella concernente l'indennità di cui al secondo comma della medesima disposizione normativa. A supporto della domanda la Baruffato aveva esposto che, dopo avere aperto, insieme alla Falcon, un negozio di parrucchiera ed avere stipulato con quest'ultima un contratto di sublocazione, avente ad oggetto i locali già condotti in locazione dalla Falcon in forza di contratto concluso con il proprietario dell'immobile, la convenuta si era sempre rifiutata di consegnarle le chiavi del locale e, all'inizio del 2014, le aveva comunicato di avere consensualniente risolto il contratto di locazione con il proprietario. [OSCURATO:PERSONA], contrastando la tesi difensiva prospettata dalla ricorrente, aveva, invece, rappresentato che la Baruffato, che svolgeva la propria attività di parrucchiera a domicilio, a seguito della modifica legislativa che imponeva di espletare l'atl:ività presso un centro idoneo, le aveva chiesto la possibilità di trasferire solo «formalmente» l'attività presso il negozio da lei gestito, con l'intesa che avrebbe continuato di fatto a svolgerla in modo indipendente presso il domicilio dei clienti. Aveva, inoltre, dedotto che il locatore Anestini, venuto a conoscenza che nel contratto di sublocazione non era stata indicata la dicitura «parziale», le aveva contestato la violazione degli artt. 2 e 80 della legge n. 392/78 e che, avendo invano tentato di ridefinire le condizioni del contratto di sub-locazione con la Baruffato, in accordo con il proprietario aveva risolto il contratto «principale». 2. La sentenza di primo grado è stata impugnata, in via principale, dalla Falcon e, in via incidentale, dalla Baruffato e la Corte di appello di Bologna ha respinto il primo gravarne ed accolto il secondo. Ha, in particolare, rilevato che, a prescindere dalla questione sull'ammissibilità o meno della produzione documentale (rappresentazioni fotografiche estratte dal sito www.facebook.com ) effettuata dalla Baruffato al termine dell'escussione dei testi, le dichiarazioni rese dai testi addotti dalla Baruffato e la documentazione prodotta avevano confermato che la Baruffato aveva svolto l'attività di parrucchiera all'interno del locale oggetto di locazione. Esaminando il terzo motivo di gravame, con cui la Falcon lamentava che il primo giudice non avesse adeguatamente valutato le conseguenze derivanti, in forza degli artt. 2 e 80 della legge n. 392/78, dal mancato inserimento nel contratto di sub locazione della parola «parziale», i giudici di secondo grado hanno ritenuto inapplicabile il richiamato art. 2, considerato che la Falcon aveva sempre esercitato la propria attività nel locale insieme alla Baruffato, cosicché, di fatto, si verteva in ipotesi di sublocazione parziale, e, quanto all'art. 80, che detta norma si riferiva solo al mutamento della destinazione che importava mutamento del regime giuridico applicabile, cosicché rimaneva estraneo alla previsione normativa il cambiamento d'uso dal quale non fosse derivata innovazione nella disciplina giuridica del rapporto. Ritenendo, infine, fondato l'appello incidentale, ha accertato il diritto della Baruffato di ottenere anche l'indennità di cui al secondo comma dell'art. 34 legge n. 392/78. 3. Ricorre per la cassazione della decisione d'appello [OSCURATO:PERSONA], con due motivi. [OSCURATO:PERSONA] resiste con controricorso. 4. La trattazione è stata fissata in camera di consiglio ai sensi dell'art. 380-bis.1. cod. proc civ. Non sono state depositate conclusioni dal Pubblico Ministero. La controricorrente ha depositato memoria ex ari:. 380-bis.1. cod. proc. civ. Ragioni della decisione 1. Con il primo motivo di ricorso la ricorrente deduce la «Violazione e falsa applicazione dell'art. 420 c.p.c., degli artt. 2697 c.c., art. 34 comma 1 e 2 legge 392/78, 115 e 116 c.p.c., in relazione all'art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c.». Lamenta che i giudici di appello hanno omesso di chiarire la rilevanza delle fotografie estrapolate dal sito Facebook, tardivamente prodotte dalla controparte, ed hanno apoditticamente ritenuto significative le deposizioni rese dai testi addotti dalla Baruffato, senza dare la giusta rilevanza alle circostanze riferite dagli altri testi da lei indicati; sostiene, inoltre, che la valutazione della produzione documentale effettuata dalla Corte d'appello si pone in contrasto con gli artt. 115 e 116 cod. proc. civ. e che è stata trascurata la rilevanza di risultanze istruttorie volte a dimostrare che la Baruffato lavorava a domicilio e che il contratto di sublocazione era stato stipulato al solo fine di fornire formalmente un luogo idoneo alla controparte per proseguire la propria attività. Contesta, quindi, la sussistenza del diritto della Baruffato all'indennità da perdita di avviamento ex art. 34 legge n. 392/78, che presuppone il godimento legittimo e regolare dell'immobile nel momento in cui viene a cessare la locazione. 1.1. La censura è inammissibile. 1.2. Secondo l'insegnamento delle Sezioni Unite, «per dedurre la violazione dell'art. 115 cod. proc. civ. occorre denunciare che il giudice, in contraddizione espressa o implicita con la prescrizione della norma, abbia posto a fondamento della decisione prove non introdotte dalle parti, ma disposte di sua iniziativa fuori dei poteri officiosi riconosciutigli (salvo il dovere di considerare i fatti non contestati e la possibilità di ricorrere al notorio), mentre è inammissibile la diversa doglianza che egli, nel valutare le prove proposte dalle parti, abbia attribuito maggior forza di convincimento ad alcune piuttosto che ad altre, essendo tale al:tività valutativa consentita dall'art. 116 c.p.c.» (Cass., sez. U, 30/0912020, n. 20867; Cass., sez. U, 05/08/2016, n. 16598). Il presupposto della violazione dell'art. 116 cod. proc. civ. è invece che il giudice, nel valutare una risultanza probatoria, non abbia operato (in assenza di diversa indicazione normativa) secondo il suo «prudente apprezzamento», pretendendo di attribuirle un altro e diverso valore oppure il valore che il legislatore attribuisce ad una differente risultanza probatoria (come, ad esempio, valore di prova legale), oppure, qualora la prova sia soggetta ad una specifica regola di valutazione, abbia dichiarato di valutare la stessa secondo il suo prudente apprezzamento; diversamente, ove si deduca che il giudice abbia solo male esercitato il proprio prudente apprezzamento della prova, la censura è ammissibile, ai sensi del novellato art. 360, primo comma, n. 5, cod. proc. civ., solo nei rigorosi limiti in cui è ancora consentito il sindacato di legittimità sui vizi di motivazione, e dunque solo in presenza dei gravissimi vizi motivazionali individuati dalle stesse Sezioni unite (Cass., sez. U, 07/04/2014, n. 3053 e n. 8054; Cass., sez. U, 27/12/2019, n. 34474; Cass., n. 20867/20, cit.). Deve, altresì, rammentarsi che, in tema di attività valutativa del giudice rispetto alle fonti probatorie, occorre distinguere l'errore di percezione - che, cadendo sulla ricognizione del contenuto oggettivo della prova, qualora investa una circostanza che ha formato oggetto di discussione tra le parti, è sindacabile per violazione degli artt. 115 e 116 cod. proc.civ. (che appunto vietano al giudice, rispettivamente, di fondare la decisione su prove non dedotte dalle parti o disposte d'ufficio al di fuori dei limiti legali, nonché di disattendere prove legali secondo il suo prudente apprezzamento) - dall'errore di valutazione, che invece, investendo l'apprezzamento dell'efficacia dimostrativa della fonte di prova rispetto al fatto che si intende provare, non è mai sindacabile in sede di legittimità (Cass., sez. 6-1, 17/01/2019, n. 1229; Cass., sez. L, 24/10/2018, n. 27033; Cass., sez. 3, 12/04/2017, n. 9356). Ebbene, le critiche che nel caso di specie la ricorrente rivolge alla sentenza si risolvono, in effetti, al di là dell'apparente deduzione di vizi di violazione di legge, in una contestazione del cattivo esercizio del potere di apprezzamento delle prove (non legali) da parte del giudice di merito e non è, pertanto, inquadrabile né nel paradigma dell'art. 360, primo comma, n. 5, cod. proc. civ. (che attribuisce rilievo all'omesso esame di un fatto storico, principale o secondario, la cui esistenza risulti dal testo della sentenza o dagli atti processuali, abbia costituito oggetto di discussione tra le parti e presenti carattere decisivo per il giudizio), né in quello del precedente n. 4, disposizione che - per il tramite dell'art. 132, n. 4, cod. proc. civ. - dà rilievo unicamente all'anomalia motivazionale che si tramuta in violazione di legge costituzionalmente rilevante (Cass., sez. 1, 26/09/2018, n. 23153; Cass., sez. 3, 10/06/2016, n. 11892); e ciò sia perché la contestazione della persuasività del ragionamento del giudice di merito nella valutazione delle risultanze istruttorie attiene alla sufficienza della motivazione, non più censurabile secondo il nuovo parametro di cui all'art. 360, primo comma, n. 5, cod. proc. civ., sia perché con il ricorso per cassazione la parte non può rimettere in discussione, contrapponendovi le proprie, la valutazione delle risultanze processuali e la ricostruzione della fattispecie operate dai giudici del merito, trattandosi di accertamento di fatto, precluso in sede di legittimità (ex plurimis: Cass., sez. 6-5, 15/05/2018, n. 11863; Cass., sez. 6-5, 07/12/2017, n. 29404; Cass., sez. 1, 02/08/2016, n. 16056). Infatti, ammettere in sede di legittimità la verifica della sufficienza o della razionalità della motivazione in ordine alle quaestiones facti significherebbe consentire un inammissibile raffronto tra le ragioni del decidere espresse nella decisione impugnata e le risultanze istruttorie sottoposte al vaglio del giudice del merito (Cass., sez. U, 06/11/2018, n. 28220). E', dunque, insussistente la violazione degli artt. 115 e 116 cod. proc. civ., poiché esula dall'ambito applicativo delle predette disposizioni ogni questione che involga il modo in cui siano stati valutati dal giudice di merito gli elementi acquisiti, come pure la violazione del precetto dell'art. 2697 cod. civ., che si configura soltanto nell'ipotesi in cui il giudice abbia attribuito l'onere della prova ad una parte diversa da quella su cui esso avrebbe dovuto gravare secondo le regole di scomposizione delle fattispecie basate sulla differenza fra fatti costitutivi ed eccezioni (Cass., sez. 3, 29/05/2018, n. 13395; Cass., sez. 6-3, 23/10/2018, n. 26769), mentre detta violazione non si può ravvisare nella mera circostanza che il giudice abbia valutato le prove proposte dalle parti attribuendo maggior forza di convincimento ad alcune piuttosto che ad altre, essendo tale attività consentita dal paradigma dell'art. 116 cod. proc. civ., che non a caso è rubricato alla «valutazione delle prove» (Cass., sez. U, 05/08/2016, n. 16598, in motivazione). La ricorrente, invero, lungi dal dedurre la violazione delle norme evocate in rubrica, ha incentrato la propria doglianza su una inesistente pretermissione, da parte dei giudici di appello, di elementi istruttori, di cui si omette di specificare il contenuto e la decisività, e su una richiesta di rivalutazione dell'intero corredo probatorio offerto dalle parti, già esaustivamente vagliato dai giudici di secondo grado, che hanno attribuito rilevanza preminente alla prova testimoniale e a quella documentale, concludendo che dovesse ritenersi dimostrato che le parti in causa avevano aperto il negozio insieme e che la odierna controricorrente aveva sempre «svolto la propria attività all'interno del negozio» per il quale è stato concluso il contratto di sublocazione, e negato rilevanza alla produzione fotografica, che non è stata posta a fondamento del decisum, in tal modo ritenendo irrilevante la questione della eccepita irritualità della produzione. Ciò che impone di escludere anche la violazione dell'art. 420 cod. proc. civ. 2. Con il secondo motivo si censura la decisione impugnata per «violazione e falsa applicazione dell'art. 2 e 80 legge 392/78, 116 c.p.c. in relazione all'art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c., omesso esame di un fatto decisivo». La ricorrente ribadisce che il contratto di locazione prevedeva la facoltà di sublocare solo «parzialmente» il locale a terza persona, mentre, per errore nella compilazione del contratto di sublocazione, non era stata indicata la dicitura «sublocazione parziale»; il locatore, venuto a conoscenza dell'errore, aveva richiesto l'immediata regolarizzazione del contratto, che non era stato tuttavia rettificato a causa dell'ostruzionismo opposto dalla Baruffato. Sostiene, quindi, che erroneamente la Corte d'appello ha ritenuto che la violazione contrattuale dovesse essere oggetto di azione di risoluzione per inadempimento, anche ai fini della valutazione della gravità dell'inadempimento. 2.1. Anche il secondo motivo è inammissibile.2.2. La Corte territoriale ha in primo luogo riconosciuto fondata l'eccezione di novità della prospettata violazione degli artt. 2 e 80 della I. n. 392 del 1978, formulata dalla Baruffato in primo grado per la prima volta nella memoria conclusionale e, solo «per scrupolo di completezza», ha poi esaminato nel merito la doglianza. La odierna ricorrente non si confronta con la ratio decidendi in rito, che era l'unica impugnabile, ma rivolge critiche alla sentenza che attengono al merito, inammissibili per difetto di interesse. Invero, qualora il giudice, dopo una statuizione dJ inammissibilità, con la quale si è spogliato della potestas iudicandi in relazione al merito della controversia, abbia impropriamente inserito nella sentenza argomentazioni sul merito, la parte soccombente non ha l'onere né l'interesse ad impugnare; conseguentemente è ammissibile l'impugnazione che si rivolga alla sola statuizione pregiudiziale ed è viceversa inammissibile, per difetto di interesse, l'impugnazione nella parte in cui pretenda un sindacato anche in ordine alla motivazione sul merito, svolta ad abundantiam nella sentenza gravata (Cass., sez. U, 20/02/2007, n. 3840). 2.3. In ogni caso, le censure svolte sono inammissibili anche se si potesse procedere all'esame nel merito. I giudici di secondo grado hanno osservato, in esito all'esame dei documenti, che in realtà il contratto di locazione tra la Falcon e il proprietario dell'immobile, Anestini, non era stato risolto per un eventuale inadempimento imputabile alla condul:trice, bensì in conseguenza di una disdetta anticipata unilateralmente decisa dalla stessa Falcon. Aggiungendo che, sebbene la stessa Falcon avesse comunicato che avrebbe lasciato i locali entro una determinata data, non li aveva mai di fatto liberati, ma aveva anzi continuato ad esercitarvi l'attività di parrucchiera. Da tanto discende l'irrilevanza della dedotta violazione degli artt.2 e 80 legge n. 392/78, dovendosi considerare, da una parte che la cessazione del contratto di sublocazione è da ricollegare ad una disdetta anticipata della stessa odierna ricorrente e, dall'altro, che, nel caso di locazione d'immobile ad uso diverso da quello abitativo, l'indennità per la perdita dell'avviamento commerciale compete al conduttore, ricorrendone gli altri presupposti, per il solo fatto che il locatore abbia assunto l'iniziativa di non proseguire la locazione (Cass., sez. 3, 23/09/2015, n. 18812; Cass., sez. 3, 13/01/2009, n. 454). 3. In conclusione, il ricorso è inammissibile. Le spese del giudizio di legittimità seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo. Non ricorrono i presupposti per l'applicazione dell'art. 96, terzo comma, cod. proc. civ., come richiesto dalla controricorrente. P.Q.M. La Corte dichiara inammissibile il ricorso. Condanna la ricorrente alla rifusione in favore della c:ontroricorrente delle spese del presente giudizio di legittimità, che si liquidano in euro 2.000,00 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi, liquidati in euro 200,00, ed agli accessori di legge. Ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. n. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente, di un ulteriore importo