Cassazione n. 16300/2023

pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 20980/2021R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA] S.r.l., società unipersonale a responsabilità limitata, rappresentata da [OSCURATO:PERSONA] S.p.a. (già Tersia S . p . a . ) , e [OSCURATO:PERSONA] S.p.A., in persona de i rispettivi le gal i rappresentantipro tempore, ele tt.te dom.t e in Roma, via F . Orestano , n. 21 , presso lo studio dell’avv . [OSCURATO:PERSONA] , rappresentat e e difese dall’avv. [OSCURATO:PERSONA], giustaprocura in calce al ricorso; –ricorrenti e controricorrent i incidental i – contro [OSCURATO:PERSONA], elett.tedom.to in Roma, [OSCURATO:PERSONA] di Lanzo n. 79, presso lo studio dell’Avv. [OSCURATO:PERSONA], da l quale è Oggetto: mutuo bancario fideiussione AC –03/02/2023 r.g. n. 20980/2021 Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] rappresentato e difeso con l’avv. [OSCURATO:PERSONA] , giusta procura allegata al controricorso; –controricorrente e ricorrente incidentale – avverso la sentenza della Corte di appello di Cagliari, seconda sezione civile, n. 256 /2021 del 0 1 / 06 /2021 , res a nel procedimento n. r.g. 2019/505; udita la relazione svolta nella camera di consiglio non partecipata del 03 febbraio2023 dal [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. [OSCURATO:PERSONA] S.r.l., società unipersonale a responsabilità limitata, rappresentata da [OSCURATO:PERSONA] S.p.a., e [OSCURATO:PERSONA] S.p.A. hannoproposto ricorso in cassazione, affidato a un motivo, avverso la sentenza con cui la Corte di appello di Cagliari ha confermato la decisione con cui il locale Tribunale aveva respinto la domanda con cui [OSCURATO:PERSONA] chiedeva accertarsi la propria estraneità a ogni obbligazione comunque riferibile al mutuo fondiari o concessodalle banche [OSCURATO:SOCIETA]. in favoredella [OSCURATO:SOCIETA]. 2. La Corte territoriale , per quanto ancora in questa sede interessa,ha ritenuto: a) che la nullità – pure da essa accertata – del mutuo fondiario erogato alla società dalle banche,per violazione della norma imperativa di cui all’art. 38, comma 2, TUB, è ininfluente , così come non è affatto dirimente stabilire se nella specie sia stata stipulata una fideiussione o un contratto autonomo di garanzia, essendo la nullità del mutuo idonea ad inficiare sia la fideiussione che la garanzia autonoma; ciò che invece il Porcedda mostrava non aver colto era che, con “impegno del 10 ottobre 2007 espressamente r.g. n. 20980/2021 Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] riconfermato il 12 aprile 2011, aveva assunto una ulteriore obbligazione, in ragione di una eventuale nullità del mutuo, destinata non già ad assicurare la sopravvivenza della garanzia originaria mantenendo integra l’obbligazione derivante dall’avvenuto finanziamento, bensì a tenere indenni le banche rispetto all’obbligazione restitutoria scaturente dalla nullità del contratto”: obbligazione – si legge ancora nella sentenza impugnata – “affatto differente per fonte, contenuto e consistenza” e “rispetto alla quale neanche in questa sede l’appellante è stato in grado di prendere puntuale posizione, tale da costituire confutazione degli argomenti svolti dal Tribunale, ritenendosi esonerato dall’onere di censurare la decisione del giudice in ragione del disposto dell’art. 1939 c.c.”; obbligazione, inoltre, la cui esistenza faceva sì che l’appellante non potesse “essere liberato da ogni obbligazione comunque riferibile al mutuo”, come da sua domanda; b) che le banche non avevano proposto appello incidentale avverso la mancata quantificazione da parte del Tribunale delle somme loro asseritamente dovute dal Porcedda a titolo di indebito oggettivo, di talché su tale questione non era dovuta pronuncia alcuna. 3. [OSCURATO:PERSONA] ha resistito co n contr oricor so e ha proposto ricorso incidentaleaffidato a quattro motivi, a sua volta resistito dalla ricorrente con controricorso. 4. Le parti hanno depositato memori e . [OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso principale lamenta: «[OSCURATO:PERSONA]: violazione e/o falsa applicazione, in relazione all’art. 360 comma primo n. 4 cpc, dell’art 2033 c.c. dell’art 343 cpc, dell’art 346 cpc, art 112 c.p.c. e dell’art 115 II co. c.p.c. per avere la Corte d’appello ritenuto che la domanda di ripetizione r.g. n. 20980/2021 Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] d’indebito, in ordine alla presunta mancata quantificazione dell’importo dovuto dal [OSCURATO:PERSONA] alle Banche ricorrenti, dovesse essere oggetto di appello incidentale e non oggetto di riproposizione ex art 346 c.p.c.». Il motivo è infondato. Correttamente la Corte di appello ha afferma to che la mancanza di una tale statuizione nella decisione di primo grado avrebbe dovuto essere censurata mediante appello incidentale. Non poteva trovare applicazione, infatti, l’art. 346 cod. proc. civ.,in quanto difettava, nelle banche, il requisito di essere state “totalmente” vittoriose in primo grado, essendo esse state, invece , soccombenti – in via effettiva e non meramente virtuale – sulla domanda di ripetizione dell’indebito, che il Tribunale non aveva accolto perché era incorso in omissione di pronuncia (art. 112 cod. proc. civ.) e non già perché la domanda stessa era assorbita: questa, invero, lungi dall’essere assorbita dal rigetto della domanda del garante di accertamento dell’insussistenza della sua garanzia, in relazione alla restituzione dell’indebito, trovava semmai in tale rigetto il presupposto necessario per il suo accoglimento, che tuttavia non era stato pronunciato dal T ribunale, incorso appunto nel vizio di omissione di pronuncia ai sensi dell’art. 112 cod. proc. c iv. Tale vizio avrebbe dunque dovuto essere denunciato mediante l’appello incidentale, non essendo sufficiente la mera riproposizione ai sensi dell’art. 346 cod. proc. civ., come questa Corte ha già avuto occasione di chiarire (cfr.ord. n. 10406/2018) . 2. Il ricorso inci d e n tale lamenta: a. «primo motivo =A= si contesta la violazione del giudicato esterno dato dalla sentenza del Tribunale di Cagliari n. 1225 del 19.04.2017 che ha accertato de facto fra le stesse parti di questo r.g. n. 20980/2021 Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] giudizio che la garanzia prestata da [OSCURATO:PERSONA] al mutuo fondiario, che era statoconcesso a S.A.L. co. [OSCURATO:SOCIETA]. dalle due banche ricorrenti in via principale per cassazione, era una fideiussione [e non un contratto autonomo di garanzia]» (questa la sintesi alle pagg. 2 e 3 del controricorso con ricorso incidentale).Denunciando violazione degli artt. 2909 e 1939 cod. civ., si sostiene che, una volta accertatocon efficacia di giudicato – mediante la menzionata sentenza n. 1225/2017, con cui il Tribunale di Cagliari aveva deciso la revocatoria di alcune donazioni fatte dal Porcedda in favore dei figli – che la garanzia prestata dal Porcedda era una fideiussione, tale fideiussione non poteva che essere dichiarata nulla nella sua totalità, non potendosi salvare la sola clausola di sopravvivenza. b. « secondo motivo =B= si contesta, nonostante siano stati dichiarati nulli dalla Corte d’Appello di Cagliari sia il contratto principale o base [mutuo fondiario], per violazione della norma imperativa ex art. 38 T.U.B., sia la fideiussione [anche se la garanzia fosse interpretabile come contratto autonomo] prestata da [OSCURATO:PERSONA] per questo mutuo, che la garanzia del Porcedda, per la stessa Corte, sia “sopravvissuta” per via di una clausola autonoma inserita nel contratto fideiussorio». Denunciando violazione degli artt. 1939 e 1418 cod. civ., nonché vizio di motivazione contraddittoria, si sostiene che, una volta accertata, dalla Corte d’appello, la nullità del mutuo e quindi del contratto di garanzia, fideiussoria o autonoma che fosse, anche la clausola di sopravvivenza, inserita in quello stesso contratto, era nulla, sicché la Corte d’appello avrebbe dovuto indicare la fonte dell’obbligazione che qualifica “affatto differente per fonte, contenuto e consistenza”.r.g. n. 20980/2021 Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] c. « terzo motivo =C= si contesta che la Corte d’Appello, anche usando un, non pertinente allo scopo , precedente della S.C., non abbia interpretato la clausola di sopravvivenza presente nel contratto fideiussorio come un’autonoma garanzia e, quindi, non abbia dichiarato nulla pure quella, per altro già avendo dichiarato nulli sia il contratto base – mutuo fondiario – per violazione di una norma imperativa [art. 38 T.U.B.] che la garanzia fideiussoria o autonoma del Porcedda». Denunciando violazione degli artt. 1939 e 1418 e vizio di motivazione, si sostiene che l’obbligo di restituzione, di cui alla clausola di sopravvivenza in questione, trova la sua fonte negoziale sempre nella fideiussione prestata per il mutuo dal Porcedda e, secondo la giurisprudenza di legittimità – vengono richiamate Cass . 4899/1992 e 6897/1993 – la clausola di sopravvivenza è ontologicamente incompatibile con la fideiussione, mentre incongruamente la Corte d’appello richiama Cass. 6664/2018, riguardante il diverso tema dell’indebito oggettivo conseguente a nullità di contratti di intermediazione finanziaria, laddove,invece, avrebbe dovuto avvedersi che la clausola comunque era legata al contratto base – mutuo fondiario – da essa stessa dichiarato nullo, onde la nullità avrebbe dovuto essere estesa alla clausola di sopravvivenza. d. « quarto motivo =D= si contesta come la clausola di sopravvivenza, siccome inserita nel contratto fideiussorio o autonomo già accertato come nullo dalla Corte d’Appello, non potesse che essere anch’essa nulla e non abbisognasse, pertanto, di un’autonoma censura e come, in ogni caso, tale clausola fosse nulla ex se in quanto resa in violazione della normativa antitrust e la nullità doveva/poteva essere dichiarata r.g. n. 20980/2021 Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] anche d’ufficio dal giudice ex art. 1421 c.c., una volta che era stata eccepita dal fideiussore la integrale nullità –poi accertata – della garanzia fideiussoria o autonoma». Denunciando violazione degli artt. 1418 e 1421 cod. civ. e dell’art. 2, comma 2, lett. a), d.lgs. n. 207/1990, si invoca il provvedimento n. 55/2005 della Banca d’Italia, quale autorità antitrust, dal quale scaturirebbe la nullità della clausola di sopravvivenza, come articolata nel contratto di fideiussione per cui è causa, in quanto clausola applicativa “a valle” di una intesa anticoncorrenziale“a monte”. I primi tre motivi del ricorso incidentale possono essere esaminati congiuntamente e sono inammissibili. Occorre premettere che, secondo la sentenza impugnata (pag. 12), “il garante, con impegno del 10 ottobre 2007 espressamente riconfermato il 12 aprile 2011, aveva assunto una ulteriore obbligazione, in ragione di una eventuale nullità del mutuo, destinata non già ad assicurare la sopravvivenza della garanzia originaria mantenendo integra l’obbligazione derivante dall’avvenuto finanziamento, bensì a tenere indenni le banche rispetto all’obbligazione restitutoria scaturente dalla nullità del contratto”. In base a tale pattuizione , quindi, la garanzia prestata dal Porcedda non aveva ad oggetto l’obbligazione da mutuo, bensì l’obbligazione restitutoria (ripetizione di indebito, ex art. 2033 cod. civ.) derivante dalla nullità del mutuo. Nel passaggio successivo della sentenza di appello si chiarisce che tale obbligazione era “affatto differente per fonte, contenuto e consistenza”, rispetto al mutuo, e che rispetto ad essa “neanche in questa sede l’appellante è stato in grado di prendere puntuale posizione, tale da costituire confutazione r.g. n. 20980/2021 Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] degli argomenti svolti dal Tribunale, ritenendosi esonerato dall’onere di censurare la decisione del giudice in ragione del disposto dell’art. 1939 c.c.” La chiara ratio decidendi della sentenza impugnata consiste dunque in cio: che in vano l’appellante, attuale ricorrente incidentale, invoca l’art. 1939 cod. civ., recante la previsione di nullità della fideiussione in caso di nullità dell’obbligazione garantita, perché l’obbligazione presa in considerazione dai giudici di merito, quale oggetto del persistente vincolo di garanzia in capo al Porcedda, non è invalida – non è travolta, cioè, dalla dedotta nullità del mutuo per violazione dell’art. 38 TUB – giacché essa non è l ’obbligazione derivante dal mutuo nullo, bensì la diversa obbligazione derivante, al contrario, proprio dalla invalidità di tale contratto e consiste nte nella restituzione, a titolo di indebito ai sensi dell’art. 2033 cod. civ., della somma ricevuta a mutuo (ed è appunto – sia detto per completezza – con riferimento all ’ obbl igazione restitutoria da pagamento dell’indebito, conseguente a nullità contrattuale, che Corte d’appello ha operato il richiamo a Cass. 6664/2018, criticato dal ricorrente nel terzo motivo). Con questa ratio decidendi, in realtà, non si confrontano i motivi in esame. Non il primo, che si limita ad invocare un preteso giudicato sulla qualificazione della garanzia di cui trattasi come fideiussione e non come contratto autonomo, per farne scaturire la invalidità della clausola di sopravvivenza, in quanto contenuta nel contratto di fideiussione a sua volta nullo in applicazione , appunto, dell’art. 1939 cod. civ . Con ciò mostrando , il ricorrente, di equivocare il senso di quanto statuito dalla Corte r.g. n. 20980/2021 Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] d’appello: la quale non ha affatto accertato l’invalidità del contratto di fideiussione nella sua totalità, bensì la invalidità della sola obbligazione di garanzia, da esso scaturente, avente ad oggetto le obbligazioni derivanti dal mutuo, ma non ha accertato anche la invalidità della (diversa) garanzia avente ad oggetto l’obbligazione restitutoria da indebito, pure contemplata dal contratto e non travolta dalla nullità del mutuo e, perciò , non interessata dalla previsione di “invalidità dell’obbligazione principale”, di cui all’art. 1939 cod. civ. La censura di violazione del giudicato esterno è inoltre inammissibile per difetto di autosufficienza del ricorso, il quale non reca, neppure per sintesi, indicazioni sull’esatto contenuto della sentenza del Tribunale di Cagliari che lo conterrebbe (sull’onere di autosufficienza del ricorso per cassazione con cui si denunci la violazione del giudicato esterno cfr., tra le altre, Cass. 17310/2020, 5508/2018, 26627/2006), ma si limita a riferire che tale sentenza – riguardante l’azione revocatoria intentata nei confronti del Porcedda dalle banche creditrici sull’assunto di essere tali appunto in virtù della garanzia di cui si discute – nella narrativa in f atto riferisce che “il Porcedda aveva prestato fideiussione” e parla di “azione revocatoria nei confronti del fideiussore”. Tali riferimenti sonodel tutto inidonei al fine di ricavarne l ’intenzione del giudice di operare la qualificazione del rapporto come fideiussione tipica codicistica , piuttosto che come garanzia autonoma ; qualificazione, del resto, della quale non si comprendere bbe la necess ità in vista della decisione sulla domanda di revoca zione ( oggetto del giudizio davanti al Tribunale), alla quale il creditore garantito è legittimato, nei confronti del garante , a prescindere dalla r.g. n. 20980/2021 Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] qualificazione nell’uno o nell’altro senso della garanzia prestata in suo favore. Né con la ratio decidendi, sopra indicata, si confrontano il secondo ed il terzo motivo del ricorso incidentale , i quali parimenti argomentano dalla invalidità del mutuo la invalidità della obbligazione di garanzia, ancora una volta prendendo in considerazione (così come fanno i precedenti di questa Corte richiamati con il terzo motivo: Cass. 4899/1992 e 6897/1993), quale oggetto della garanzia stessa, l’obbligazione contrattuale originaria e non l’obbligazione di r estituzione dell’indebito derivante dalla nullità della prima: cioè, nella specie, l’obbligazione scaturente dal mutuo, e non quella restitutoria scaturente dalla sua nullità. Né ha pregio la doglianza, contenuta nel secondo motivo, di omessa indicazione della fonte dell’obbligazione garantita, chiaro essendo, invece, che si trattaappunto dell’obbligazione ex lege (art. 2033 cod. civ.) di restituzione dell’indebito, gravante sulla società mutuataria per effetto della invalidità del mutuo erogatole dalla banca. Il quarto motivo, infine, è inammissibile per novità della censura, come fondatamente obiettano le contror icorrenti al ricorso incidentale. Si tratta infatti di una censura non sollevata nel corso del giudizio di merito (o, quantomeno, di essa non dà atto la sentenza impugnata, né il ricorrente incidentale deduce di averla sollevata) e che presuppone accertamenti di fatto – primo fra tutti il contenuto dell’invocato provvedimento della Banca d’Italia –non ammessi nel giudizio di legittimità. 3. La soccombenza reciproca fa sussistere giusti motivi pe r disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese del presentegiudizio di legittimità.r.g. n. 20980/2021 Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso principale , dichiara inammissibile il ricorso incidentale e dispo ne l’integrale compensazione tra le parti delle spese del presente giudizio di legittimità; ai sensi dell’art. 13 comma 1-quaterdel d.P.R. n. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte dellericorrenti principali e di quello incidentale, di