Cassazione n. 12860/2022

la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 235/2017 R.G. proposto da [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] e ivi [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] 37, rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ed elettivamente domiciliato presso il suo studio in Latina, viale [OSCURATO:PERSONA] n. 39; - ricorrente - CONTRO [OSCURATO:PERSONA], nata il 2 agosto 1950 a Nettuno (RM), ivi [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] 37, rappresentata e difesa dall'avv. [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in Roma presso lo studio dell'avv. [OSCURATO:PERSONA], con studio in Roma, via [OSCURATO:PERSONA] n. 19, in virtù di procura speciale in calce al ricorso; - controricorrente - avverso la sentenza n. 5377/2016, emessa e depositata il 12.09.2016 non notificata, dalla Corte d'appello di Roma;231151( udita la relazione svolta nell'adunanza camerale del 14 dicembre 2021 dal Consigliere dott.ssa [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA] 1.Con atto di citazione del 2003 [OSCURATO:PERSONA] si rivolse al Tribunale di Velletri, sez. distaccata di Anzio, per ottenere la divisione della comunione ereditaria di un terreno di mq 699,744, distinto al catasto del comune di Anzio, al foglio 19 m, part. 678. 2.In particolare e per quanto rileva in questa sede, su tale terreno venne edificato, come quote indivise del 50% ciascuno, un fabbricato - composto da seminterrato, piano terra rialzato e primo piano con il lastrico diviso da un muro - mentre restò indiviso il giardino. 3.Sullo stesso terreno insisteva un locale garage fuori terra (di mq 34,40) distinto al predetto catasto alla partita n. 7762, rispetto al quale il sig. [OSCURATO:PERSONA] chiese unitamente alla domanda divisione, a [OSCURATO:PERSONA] il pagamento per l'uso senza di titolo di metà di detto locale (nella misura da determinarsi dal CTU) in ragione della mancata fruizione. 4.Si costituì [OSCURATO:PERSONA] la quale, in via riconvenzionale, chiese la divisione della comunione ereditaria e che le venisse assegnato il piano rialzato con contestuale assegnazione del primo piano ad [OSCURATO:PERSONA], conformemente alla situazione di fatto esistente da anni, formulò istanza di assegnazione anche del giardino di quelle parti sul quale di affacciavano le finestre e i terrazzi del medesimo appartamento. 5.Nel giudizio di primo grado, venne disposta la divisione ereditaria, assegnato la proprietà del primo piano del fabbricato a [OSCURATO:PERSONA] e quella del piano rialzato a [OSCURATO:PERSONA], in conformità al piano di riparto così come emergente dalla consulenza tecnica. 6.La sentenza venne impugnata da [OSCURATO:PERSONA] il quale chiese di accertare e dichiarare la proprietà dello stesso sul giardino di pertinenza della propria abitazione originariamente posseduto, come raffigurato dalla CTU di I grado, anche in virtù della maturata usucapione, annullando ogni statuizione in merito allo spostamento dei pannelli di cemento che lo dividevano. L'odierno ricorrente chiese altresì che [OSCURATO:PERSONA] fosse condannata a corrispondergli, l'indennità per occupazione abusiva della metà indivisa del locale garage dal giugno del 1993 alla data della pronuncia, oltre ad interessi e rivalutazione monetaria. 7.Nel contempo [OSCURATO:PERSONA] chiese che venisse dichiarata la divisione dell'area antistante la palazzina in conformità al supplemento di CTU con attribuzione a lei della proprietà del piccolo manufatto adibito a garage, previo versamento di conguaglio in denaro e richiesta di condanna del Vannoli al risarcimento ex art. 96 c.p.c 8.La Corte d'appello di Roma dichiarò inammissibile ed infondato il ricorso di [OSCURATO:PERSONA] poiché, pur essendo possibile nel giudizio di divisione, chiedere per la prima volta in appello l'attribuzione, in tutto o in parte, del compendio immobiliare, era altrettanto vero che l'appellante avesse espressamente condiviso le conclusioni del CTU sia in merito all'assegnazione delle porzioni sia con riferimento al valore attribuito ai due lotti e all'ammontare del conguaglio. Vennero .altresì dichiaraste inammissibili sia la domanda tesa all'accertamento di una servitù di passaggio sia la domanda di attribuzione del predetto giardino in virtù di usucapione, stante la novità della domanda, come tale inammissibile in appello ex art. 345 c.p.c. 9.Con la medesima sentenza venne assegnato il box a [OSCURATO:PERSONA], disposto in favore dell'appellante un conguaglio in denaro e riconosciuto in favore di [OSCURATO:PERSONA], l'indennità per occupazione dell'immobile pari ad euro 9.300,00 dal 30 giugno 2003, data della notificazione della citazione. 10.Come premesso, avverso la sentenza di secondo grado ricorre [OSCURATO:PERSONA] con 3 motivi. Resiste con controricorso [OSCURATO:PERSONA]. In prossimità dell'udienza [OSCURATO:PERSONA] ha depositato memoria. RAGIONI DELLA DECISIONE1. Il ricorso è in parte inammissibile ed in parte infondato e, pertanto, non merita accoglimento per le ragioni che saranno di seguito esplicitate. 2. Con il primo motivo, in relazione all'art. 360, n. 5, c.p.c. si deduce l'omesso esame di un fatto decisivo che è stato oggetto di discussione. Il motivo è inammissibile. Nella sostanza il ricorrente si lamenta del fatto che il giudice non avrebbe considerato che nel giudizio di primo grado il Vannoli avrebbe contestato la CTU, diversamente da quanto rappresentato nella decisione, adottata nel presupposto che entrambe le parti avevano aderito ed accettato il progetto divisionale predisposto dal CTU. 2.1. Il ricorrente con il primo motivo si duole, in realtà, della valutazione ed interpretazione effettuata dal giudice di merito della sua domanda, valutazione che ponendosi sul piano del giudizio di fatto è incensurabile in cassazione, se privo di errori logici o giuridici, nella specie assenti. 2.2. La sentenza impugnata infatti, ricalcando peraltro l'iter motivazionale di quella di primo grado, ha evidenziato, come il ricorrente avesse, con ciò considerando espressamente la posizione da questi assunta del giudizio, esplicitamente accettato il progetto di divisione del ctu. Nel dettaglio la Corte d'appello, ha rappresentato che [OSCURATO:PERSONA] avesse nella citazione introduttiva del giudizio di primo grado e nella conclusionale (indicandone anche la specifica pagina), avesse "espressamente condiviso le conclusioni del c.t.u. sia in merito all'assegnazione delle porzioni secondo la situazione possessoria in atto, sia con riferimento al valore conclusivamente attribuito ai due lotti e all'ammontare del conguaglio..". 2. Con il secondo motivo il ricorrente si duole, ex art. 360, comma 1, nn. 3 e 5 c.p.c. dell'omesso esame di un fatto decisivo che è stato oggetto di discussione tra le parti, in particolare dell'omesso esame della prova testimoniale di [OSCURATO:PERSONA], con conseguente violazione dell'art. 2697 c.c. Il motivo è infondato atteso che non solo la Corte risulta aver valutato la testimonianza innanzi indicata ma anche perché, ritenendola, erroneamente, non considerata, il ricorrente non coglie sul punto la ratio della decisione. 2.1. Al netto dell'inammissibilità del motivo derivante dall'aver censurato la sentenza per l'omessa valutazione non di un fatto storico principale o secondario ma di una prova, deve osservarsi che la sentenza impugnata, muove dall'assunto secondo il quale "allorché il proprietario abbia manifestato l'intenzione di utilizzare in maniera diretta, l'occupante è tenuto al pagamento della corrispondente quota di frutti civili traibili al godimento indiretto dell'immobile". Sicché la Corte d'appello, valuta la testimonianza di [OSCURATO:PERSONA], la pone a fondamento proprio del riconoscimento del diritto all'indennità per l'occupazione del garage e dispone, "non essendovi in atti una richiesta in via stragiudiziale in tal senso.." in merito al riconoscimento della stessa a far data della notificazione della citazione e "..quindi a decorrere dal 30 giugno 2003, essendo emerso dall'istruttoria svolta che [OSCURATO:PERSONA] non ha consentito all'appellante di accedere al garage (v. dichiarazioni del teste [OSCURATO:PERSONA])". 2.3. Anche l'ulteriore profilo di doglianza deve essere disatteso atteso che la violazione del precetto di cui all'art. 2697 c.c., censurabile per cassazione ai sensi dell'art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c., è configurabile soltanto nell'ipotesi in cui il giudice abbia attribuito l'onere della prova ad una parte diversa da quella che ne era onerata secondo le regole di scomposizione delle fattispecie basate sulla differenza tra fatti costitutivi ed eccezioni e non invece laddove oggetto di censura sia la valutazione che il giudice abbia svolto delle prove proposte dalle parti, sindacabile, quest'ultima, in sede di legittimità, entro i ristretti limiti del "nuovo" art. 360 n. 5 c.p.c. (Cass. Sez. n. 13398/2018; Cass. Sez. 3, n. 18092/2020). 3.Con il terzo motivo del ricorso, il ricorrente impugna la sentenza per ritenuta violazione degli artt. 342, 163 c.p.c., in relazione all'art. 360 n. 3 c.p.c., nonché "per violazione dell'art. 112 c.pc. per ritenuta non corrispondenza tra la domanda e la sentenza e per nullità del capo che dispone lo scioglimento della comunione dell'area antistante il garage. In sostanza il ricorrente si duole del fatto che la sentenza avrebbe assegnato a [OSCURATO:PERSONA] lo spazio antistante il garage come individuato nel supplemento di perizia depositata in data 23.9.2008. Secondo il ricorrente non vi sarebbe stata alcuna planimetria allegata alla perizia di talché non sarebbe stato possibile assegnare il terreno non essendo lo stesso individuabile. In quest'ottica l'oggetto dell'appello incidentale sarebbe stato generico. 3.1. Il terzo motivo è in parte inammissibile ed in parte infondato. Il ricorrente si duole della nullità della sentenza derivandola dall'essere la decisione fondata su un documento ritenuto non in atti (la planimetria) con conseguente nullità dell'atto di appello, anch'esso richiamante un atto non presente in atti. Preliminarmente deve osservarsi che dal contenuto della sentenza di primo e di secondo grado nonché dalla documentazione in atti nonché dagli atti allegati al controricorso emerge l'esistenza della planimetria in forza della quale è stata disposta l'assegnazione del terreno controverso. Deve peraltro osservarsi che il motivo è inammissibile atteso che "qualora una parte assuma che la sentenza, impugnata con ricorso ordinario per cassazione, è viziata a causa della erronea interpretazione di un fatto da parte del giudice di merito, che ha fondato la sua decisione sulla esistenza di un fatto risultante chiaramente inesistente dagli atti o documenti processuali, il ricorso deve ritenersi inammissibile in quanto trattasi di errore revocatorio, da rimuovere a mezzo dello specifico strumento di impugnazione disciplinato dall'art. 395 cod. proc. civ. "(Cass. Sez. 3, n. 11276/2005; Cass. Sez.3, n. 10066/2010). In conclusione il ricorso deve essere rigettato e le spese liquidate come da dispositivo. Sussistono i presupposti per il versamento da parte della ricorrente, ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater, d.P.R. 30 maggio 2002 n. 115, nel testo introdotto dall'art. 1, comma 17, della legge 24 dicembre 2012, n. 228, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, in misura pari a quello previsto per il ricorso, a norma del comma 1-bis dello stesso art. 13, ove dovuto. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso. [OSCURATO:PERSONA] al pagamento delle spese processuali che liquida in euro 1800,00 per compensi professionali ed euro 200,00 per compensi professionali oltre accessori di legge e rimborso forfetario in misura del 15%. Ai sensi dell'art.13 comma 1 quater del d.P.R. n. 115/2002, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente dell'ulteriore importo a titolo di contributo