Cassazione n. 26135/2022

ato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 20734/2019 R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in [OSCURATO:PERSONA] 4/B, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]), rappresentata e difesa dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) e [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]); -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in [OSCURATO:PERSONA], 1110, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]), rappresentata e difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]); -controricorrente- avverso la SENTENZA della CORTE D'APPELLO MILANO n. 5437/2018 depositata il 27/12/2018. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 07/06/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. Rilevato che: Alla società MD [OSCURATO:PERSONA], subconduttrice, veniva ingiunto il pagamento di euro 31.161,95 a favore di [OSCURATO:SOCIETA]., già [OSCURATO:SOCIETA]., sublocatrice, per canoni arretrati ed accessori, in relazione al locale commerciale sito in Milano, [OSCURATO:PERSONA] 33/35, di proprietà della società [OSCURATO:SOCIETA]. La società ingiunta proponeva opposizione, chiedendo la revoca del decreto ingiuntivo e, in via riconvenzionale, l’accertamento del suo diritto alla percezione dell’indennità per la perdita di avviamento commerciale, quantificato in euro 50.808,10, di cui chiedeva la compensazione con il credito azionato in via monitoria e la condanna dell’ingiungente al pagamento della parte residua, pari ad euro 19.646,15. Il Tribunale di Milano, con la sentenza n. 12114/2017, revocava il decreto ingiuntivo opposto, accertava la parziale compensazione tra il credito di euro 50.808,10 di parte opponente, per l’indennità ex art. 34 della l. 392/1978, e il credito dell’opposta, di euro 31.161,95, relativo al corrispettivo per la sublocazione dell’immobile di corso di [OSCURATO:PERSONA], ma escludeva che la ingiunta avesse diritto a percepire la somma residua di euro 19,646,15, perché essa aveva restituito l’immobile solo a dicembre 2015 per causa a lei imputabile e risultava, quindi, debitrice di un’indennità di occupazione di quattro mesi e mezzo. La Corte d'Appello di Milano, con la sentenza n. 5437/2018 depositata il 27/12/2018, oggetto dell’odierno ricorso, ha ritenuto cessato il contratto di sublocazione in data 31.07.2015, per effetto della disdetta comunicata dalla società [OSCURATO:SOCIETA] in data 16 luglio 2014 e, quindi, ha riconosciuto alla MD [OSCURATO:PERSONA] un credito per l’indennità per la perdita dell’avviamento commerciale, ammontante ad euro 50.808,10. Detto credito ha ritenuto dovesse essere compensato con quelli della società [OSCURATO:SOCIETA] per canoni dall’1.10.2014 al 31.07.2015, pari ad euro 31.161,95, di cui al decreto ingiuntivo opposto, e quelli di euro 3.462,43 per il canone di sublocazione relativo al mese di luglio 2015 e quello per per la indennità da ritardato rilascio ex art. 1591 cod.civ. dall’1.8.2015 al 14.8.2015, quando la conduttrice aveva offerto la riconsegna dell’immobile, secondo gli usi, pari ad euro 1.731,21. Di conseguenza, la sentenza del Tribunale di Milano veniva riformata nella parte in cui aveva respinto la domanda di condanna della società [OSCURATO:PERSONA] al pagamento del maggior credito a favore della società subconduttrice, da quantificare in euro 14.452,21. [OSCURATO:PERSONA] S.p.A. affida a quattro motivi il ricorso per la cassazione della sentenza della Corte d'Appello di Milano. Resiste con controricorso MD Food BeveradgeS.p.A. La trattazione del ricorso è stata fissata in camera di consiglio ai sensi dell’art. 380 bis1 cod.proc.civ. Il Pubblico ministero non ha depositato conclusioni scritte. Considerato che: 1) Con il primo motivo la società ricorrente lamenta «Violazione e/o erronea applicazione e/o interpretazione dell’art. 34 l. 392/78 in relazione all’art. 360, comma 1°, n. 3 cod.proc.civ.». La tesi della ricorrente è che il diritto all’indennità per la perdita di avviamento commerciale spetti solo se sia il locatore a decidere di sciogliere il contratto, «vale a dire a condizione che la cessazione del rapporto di locazione non sia dovuta a risoluzione per inadempimento o disdetta o recesso del conduttore, ovvero dal fallimento di quest’ultimo»(p. 12, ultimo cpv. del ricorso), giacché l’indennità riveste funzione riparatoria dei disagi e dei costi che il titolare/conduttore dovrà affrontare per la perdita della sede in cui esercitava l’attività. Il conduttore inadempiente, però, non avrebbe diritto a detta indennità indipendentemente dalla intervenuta risoluzione del contratto per suo inadempimento. Il motivo è infondato. La genesi della cessazione del rapporto si identifica pur sempre nella condotta del locatore che ha fatto mancare il suo consenso al rinnovo del contratto di sublocazione alla sua seconda scadenza – 31 luglio 2015 -; il contratto è infatti cessato per disdetta per finita locazione (Cass. 10/11/2016, n.22976). Per poter contestare validamente la spettanza dell'indennitàal conduttore, occorre che la cessazione del rapporto sia dovuta alla iniziativa del conduttore medesimo ovvero alla partecipazione del predetto ad una convenzione risolutoria (scioglimento per mutuo consenso ex art. 1372, comma 1°, cod.civ.) (Cass. 21/11/2001, n. 14728). Osserva il Collegio che, secondo le previsioni di cui allaL. n. 392 del 1978, art. 34, l'ostacolo al conseguimento dell'indennitàper la perdita dell' avviamento commerciale da parte del conduttore non è costituito da un eventuale (qualsiasi) inadempimento di quest'ultimo, bensì dalla « cessazione del rapporto di locazione relativo agli immobili di cui all'art. 27, che non sia dovuta a risoluzione per inadempimento odisdetta o recesso del conduttore o a una delle procedure previste dalR.D. 16 marzo 1942, n. 267», e dunque da un inadempimento del conduttore che sia qualificato dalla relativa gravità (o non scarsa importanza, secondo l'art. 1455 cod.civ.) attestato da accertamento giudiziale, idoneo a giustificare la risoluzione del contratto. Mette infine conto di ribadire che il diritto del locatore al risarcimento del maggior danno da ritardata riconsegna dell'immobile, ai sensi dell'art. 1591 cod.civ., e l'adempimento dell'obbligo dello stesso locatore di pagare al conduttore l'indennità per la perdita dell'avviamento, costituendo elementi di un rapporto in reciproca interdipendenza tra loro (dovendo escludersi il ritardo del conduttore nella mancata restituzione dell'immobile in assenza di pagamento dell'indennità per la perdita dell'avviamento), una volta chiesto dal locatore il risarcimento del danno, il giudice deve verificare, anche d'ufficio, se l'attore abbia adempiuto, o offerto di adempiere, l'obbligo di pagamento dell'indennità di avviamento, non occorrendo a tal fine una formale eccezione del conduttore (Cass. 13/02/2014, n. 3348). Ai fini del diritto all'indennità per la perdita dell'avviamento commerciale, non rileva il ritardo nella riconsegna dell'immobile dopo la scadenza del rapporto, in quanto l'obbligazione del conduttore di lasciare l'immobile e quella del locatore di corrispondere l'indennità di avviamento, pur dipendenti e reciprocamente esigibili, sorgono quando il rapporto è già cessato e si collocano al di fuori del sinallagma contrattuale (Cass.05/12/2014, n. 25736; Cass. 19/09/2019, n. 23344; Cass.30/09/2019, n. 24221). Orbene, la protrazione della detenzione dei locali da parte della società subconduttrice nel periodo intercorrente tra il termine di rilascio indicato nella disdetta e la data di effettiva riconsegna, comporta l'instaurazione tra le parti di un regime di occupazione derivato, ma distinto dal rapporto contrattuale con riguardo al quale era maturato in capo alla subconduttrice il diritto di percepire indennitàdi avviamento commerciale; con la conseguenza che il mancato pagamento di talune mensilità di "canone" (rectius: di corrispettivo ex art. 1591 cit.) non integra condizione impeditiva del diritto all'indennitàex art. 34 cit., quanto soltanto origina una pretesa risarcitoria in capo alla locatrice (Cass. n. 3348 del 13/02/2014; Cass. n. 4443 del 25/02/2014). Pertanto, deve escludersi che il diritto all’indennità per la perdita dell’avviamento commerciale – tenuto conto delle sue finalità – sia venuto meno in conseguenza delle vicende della fase occupativa successiva alla cessazione del rapporto di sublocazione per intervenuta disdetta. Questa Corte ha già avuto occasione di chiarire che, pur essendo l’occupazione dell’immobile sublocato connotata da derivazione e natura contrattuale, o paracontrattuale, essa è «resa tipica dall'essere ormai tutta orientata ad attuare l'avvenuta estinzione del rapporto mediante la restituzione del bene. Evento, quest'ultimo, necessario e sufficiente a materializzare, con la cessazione dell'attività commerciale nei locali, quel detrimento economico del conduttore che il pagamento dell'indennitàdi avviamento mira a neutralizzare » . Atteso pertanto che l'indennitàper laperdita dell'avviamento commerciale muove (oltre che dalla natura dell'attività esercitata dal conduttore nei locali) dal presupposto obiettivo (pacifico in causa) rappresentato dalla cessazione del rapporto di locazione non dovuta a fatto del conduttore, essa non può dirsi esclusa, ex art.34 cit., per effetto del mancato pagamento da parte di questi di talune mensilità ex art.1591 cod.civ. nel corso della fase occupativa" successiva alla cessazione del contratto (Cass. 20/05/2015), n.10261). Per completezza va aggiunto che, ancorché parte ricorrente non argomenti in tal senso, non si può nemmeno ritenere che la situazione di inadempimento del canone fino alla cessazione del contratto provocata dalla disdetta, si presti ad essere apprezzata come fattispecie di risoluzione del contratto, per l’assorbente ragione che l’effetto della risoluzione per inadempimento necessita di sentenza costitutiva (art. 1453 cod.civ.) o di sentenza dichiarativa per le ipotesi di risoluzione di diritti, salvo che le parti non si accordino per ritenere risolto il contratto. 2) Con il secondo motivo alla sentenza impugnata è rimproverata «Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 1206, 1216 e 1220 cod.civ., in relazione all’art. 360, comma 1°, n. 3, cod.proc.civ.» L’errore della sentenza consisterebbe nell’aver ritenuto l’offerta di riconsegna delle chiavi, fatta da MD [OSCURATO:PERSONA] con la comunicazione del 14 agosto 2015, sussumibile nella fattispecie di cui all’art. 1120 cod.civ. che consente al debitore di evitare gli effetti della mora e di incorrere negli obblighi di cui all’art. 1591 cod.civ., perché sarebbe stato necessario accertare che le modalità di offerta non formale fossero serie concrete e tempestive, salvo in ogni caso verificare se ricorresse un legittimo rifiuto del creditore. Nel caso di specie l’offerta non era stata tempestiva, essendo intervenuta solo in data 14 agosto 2015, quindi, successivamente al sopralluogo concordemente fissato dalle parti per la riconsegna dell’immobile, al quale la subconduttrice non si era presentata ingiustificatamente, né era stata seria e concreta, in quanto era stata comunicata per email a ridosso di ferragosto, quindi quando non era possibile ricevere la prestazione, e la restituzione effettiva era avvenuta solo nel mese di dicembre 2015. Peraltro, non sarebbe stata presa in considerazione la ricorrenza di un motivo legittimo della creditrice ex art. 1206 cod.civ. per rifiutare la prestazione, essendosi trovata nell’impossibilità di fatto di ricevere la prestazione, se non a costo di sforzi di carattere economico e logistico non esigibili. In tema di riconsegna dell'immobile locato, mentre l'adozione della complessa procedura di cui all' art. 1216 cod.civ. e all' art. 1209 cod.civ., comma 2°, rappresenta l'unico mezzo per la costituzione in mora del creditore e per provocarne i relativi effetti (art. 1207 cod.civ.), l'adozione da parte del conduttore di altre modalità aventi valore diofferta reale non formale ( art. 1220 cod.civ.), purché serie, concrete e tempestive e semprechénon sussista un legittimo motivo di rifiuto da parte del locatore, purnon essendo sufficiente a costituire in mora il locatore, è tuttavia idonea ad evitare la mora del conduttore rispetto all'obbligo di adempiere la prestazione, anche ai fini dell'art. 1591 cod.civ.; la valutazione circa l'idoneità di taleofferta è rimessa al giudice di merito e non è sindacabile in questa sede in presenza di congrua ed adeguata motivazione (Cass.11/02/2020, n.3135; Cass. n. 8672/2017). Ciò premesso, il Collegio rileva che la Corte di merito ha costruito la propria motivazione principalmente sulle seguenti considerazioni: 1) in data 14 agosto 2015, tramite Pec, MD [OSCURATO:PERSONA], subconduttrice dell'immobile, aveva dichiarato di essere a disposizione per la consegna delle chiavi; 2) la sublocatrice aveva riscontrato negativamente la Pec, dichiarando dinon essere disponibile a ricevere le chiavi, trattandosi di una data immediatamente precedente il giorno di Ferragosto; 3) la società [OSCURATO:SOCIETA] aveva per sua comodità ritenuto di rinviare la consegna dell’immobile impegnandosi il 17 agosto a ricontattare la [OSCURATO:PERSONA] per la riconsegna; 4) la sublocatrice non aveva più sollecitato la società [OSCURATO:SOCIETA] per la fissazione di una nuova data di consegna. Tale ricostruzione, indubbiamente motivata, resiste alle censure della ricorrente. La necessità di un'offertaformale deve ritenersi evidentemente venuta meno nel momento in cui sono state accertata la serietà e la conseguente validità di quellanon formale. 3) Con il terzo motivo la sentenza gravata è censurata per «Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 112 e 132, comma 2°, n. 4, cod.proc.civ., per omessa motivazione in relazione all’art. 360, comma 1°, n. 4, cod.proc.civ. La sentenza impugnata avrebbe omesso di pronunciarsi sul terzo motivo di appello incidentale con cui era stata lamentata la violazione e falsa applicazione da parte del giudice di prime cure dell’art. 420 cod.proc.civ., per avere espunto dal fascicolo le due memorie integrative e relativi allegati – volti a far rilevare che la società MD [OSCURATO:PERSONA] non aveva perduto l’avviamento, perché aveva continuato a svolgere l’attività di ristorazione, sotto la medesima insegna, gestita dalla società opponente e con il medesimo rappresentante legale, per accordi intercorsi con la società [OSCURATO:SOCIETA]. proprietaria dell’immobile, per la prosecuzione del rapporto anche dopo la cessazione del contratto di sublocazione - il cui deposito era stato autorizzato dal giudice assegnatario in precedenza del fascicolo. Il nuovo giudice si sarebbe limitato a non condividere quanto disposto nell’ordinanza pronunciata senza offrire alcuna motivazione, violando l’art- 420 cod.proc.civ. e l’art. 112 cod.proc.civ. Se il giudice avesse esaminato la suddetta documentazione – questa è in sintesi la tesi della ricorrente - non avrebbe potuto ritenere sussistente il diritto della MD [OSCURATO:PERSONA] a percepire l’indennità per perdita dell’avviamento commerciale. Il motivo è inammissibile. In primo luogo, il tenore dell’appello propositivo del motivo non è stato riprodotto direttamente e, se si volesse dare rilievo alla sua riproduzione indiretta di cui alla p. 9 e sss, non solo la si dovrebbe ritenere generica, ma anche priva di indicazione della parte dell’atto di appello corrispondente. Inoltre, nessuna indicazione del se e dove sia stato prodotto l’atto di appello è fatta nel ricorso e nel motivo. E’ palese la violazione dell’art. 366 n. 6 cod.proc.civ. Lo è anche per la mancata riproduzione del verbale dell’udienza di primo grado del 20 aprile 2017 nonché dell’indicazione del se e dove sarebbe stato prodotto ed anche in alternativa, consentita da Cass., Sez. Un., 03/11/2021, n. 22726, dell’indicazione di voler far riferimento alla sua presenza nel fascicolo d’ufficio di primo grado, in ipotesi presente ed acquisito in quello di appello, per cui si è chiesta la trasmissione. In ogni caso, fermo che correttamente è dedotta la violazione dell’art. 112 cod.proc.civ. per l’omesso esame di un motivo di appello, ininfluente essendo il riferimento all’omessa motivazione anche nella logica della chiarezza, la riconducibilità all’art. 360 n. 4 cod.proc.civ., avrebbe supposto per evidenziare, a norma dell’art. 360 bis n. 2 cod.proc.civ., la decisività della rilevata nullità per violazione delle norme del procedimento (giusta il principio di diritto di cui a Cass. 26/09/2017, n. 22341) e nella specie tanto avrebbe richiesto che si precisasse se all’udienza del 20 Aprile 2017 parte ricorrente, di fronte alla revoca e all’espunzione delle memorie e del loro contenuto, avesse eccepito la nullità di tale modus procedendi. Invece, nulla riguardo si dice e ciò rende il motivo inammissibile. La mancanza di formulazione delle eccezioni di nullità, a norma dell’art. 157, comma 3° cod.proc.civ., avrebbe rese impossibile dedure con l’appello la nullità che sarebbe rimasta sanata a norma del comma 2° dell’art. 157 cod.proc.civ. Se, poi, dal piano della lettura del ricorso si passa a quello della lettura del controricorso, emerge che parte resistente ha riprodotto il verbale di udienza ed in esso la difesa di parte ricorrente non risulta avere eccepito la pretesa nullità del modo di procedere del primo giudice. 4) Con il quarto motivo la ricorrente addebita alla sentenza della Corte d'Appello «Violazione dell’art. 360, comma 1°, n. 5, cod.proc.civ. Omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti: la risoluzione del contratto ai sensi dell’art. 1457 cod.civ.» La Corte d'Appello non avrebbe tenuto in considerazione la indicazione di un termine essenziale ex art. 1457 cod.civ. per l’adempimento dell’obbligo restitutorio, 31 luglio 2015, assegnato con la disdetta del 16 luglio 2014 e con la missiva del 30 luglio 2015, che avrebbe comportato l’automatica esclusione del diritto di percepire l’indennità di cui all’art. 34 della l. 392/1978. Il motivo è inammissibile. Quella sottoposta all’attenzione di questa Corte è una questione del tutto, nuova. I motivi del rico rso per cassazione devono investire, però, a pena d’inammissibilità, questioni che siano già comprese nel tema del decidere del giudizio d’appello, non essendo prospettabili per la prima volta in sede di legittimità questioni nuove o nuovi temi di contestazione non trattati nella fase di merito, tranne che non si tratti di questioni rilevabili d’ufficio. Il ricorrente, al fine di evitare una statuizione di inammissibilità per novità della censura, ha l’onere non solo di allegare l’avvenuta deduzione della questione avanti al giudice del merito, ma anche di indicare in quale atto del precedente giudizio lo abbia fatto, onde dar modo alla Corte di cassazione di controllare ex actis la veridicità di tale asserzione, prima di esaminarne il merito (Cass.02/09/2021, n.23792). Là dove fosse stato esaminabile, il motivo sarebbe risultato comunque infondato, perché come già chiarito il diritto alla indennità per perdita dell’avviamento commerciale non è collegato all’adempimento tempestivo dell’obbligo di riconsegna dell’immobile locato, anche a prescindere dalla considerazione che il locatore che intimi la disdetta e indichi il termine per il rilascio non può attribuire a detto termine il carattere dell’essenzialità. 5) Il ricorso va rigettato. 6) Le spese seguono lasoccombenza e sono liquidate come da dispositivo. 7) Si dà atto della ricorrenza dei presupposti processuali per porre a carico della ricorrente il pagamento del doppio contributo unficato, se dovuto. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso. Condanna la ricorrente al pagamento, in favore della controricorrente, delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in Euro 4.100,00 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento , agli esborsi liquidati in Euro 200,00 , ed agli accessoridi legge/oltre alle spese prenotate a debito. Ai sensi dell’art. 13 comma 1 quater del d.P.R. n. 115 del 2002, inserito dall’art. 1, comma 17 della l. n. 228 del 2012, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali