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CassazionesentenzaSezione 2Decisione del 22 giugno 2023

Cassazione n. 25838/2023

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a pronunciato la seguente: Ordinanza sul ricorso iscritto al n.32122/2018 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], difesi dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrenti- contro [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], difesi dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -controricorrenti- avverso la sentenza d ella Corte di appello di Palermo n. 1262/2018 depositata il13/06/2018. uditala relazione dal consigliere [OSCURATO:PERSONA] nella camera di consiglio del 22/06/2023.

Fatti di causa Nel 2010 [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] convenivano dinanzi al Tribunale di [OSCURATO:PERSONA] eAnna Coraci per la condanna alla rimozione o arretramento di opere (un terrapieno artificiale sovra- stato da un giardino a terrazzo con pavimentazione artificiale, 2di 14 – 32122 /201 8 – S2 – 22/06/2023 (1 6 ) – [OSCURATO:PERSONA]. appoggiato ad un muro perimetrale della loro abitazione, con tubi di irrigazione e piante), realizzate in violazione delle distanze legali e della disciplina antisismica, per la condanna alla cessazione di stillicidio e per il risarcimento dei danni.

In via riconvenzionale, i convenuti propone- vano una domanda di condanna alla rimozione di opere (vano cucina, canna fumaria) realizzate dagli attori parimenti in violazione delle di- stanze legali.

In primo grado, nel 2015, venivano accolte parzialmente le domande di entrambe le parti: in particolare, i convenuti venivano condannati ad eseguire opere di impermeabilizzazione o, in alternativa, di pavimentazione, a rispettare l’art. 889 c.c. per la distanza delle tu- bazioni e l’art. 892 co. 2 n. 3 c.c. per la distanza degli arbusti, nonché al risarcimento del danno di circa € 1.700; gli attori venivano condan- nati al ripristino del cortile adibito a cucina e ad innalzare la canna fumaria.

Su appellodegli attori, la pronuncia di primo grado è stata integral- mente confermatanei capi di merito , con solo accoglimento del capo relativo alle spese di lite.

Ricorrono in cassazione gli attori con otto motivi, illustrati da memo- ria.

Resistono con controricorso i convenuti.

Ragioni della decisione

1. - Con il primo motivo si censura che sia stata revocata in primo grado l’ordinanza che aveva ammesso la prova testimoniale sul pre- supposto che i testi avevano formulato apprezzamenti, piuttosto che riferire fatti, mentre si sarebbero dovute valutare le loro dichiarazioni sull’illegittimo innalzamento del livello esistente tra i due fondi.

Si de- nuncia ex art. 112 c.p.c. l’omessa pronuncia da parte della Corte di appello sul primo motivo di appellocon cui è stata censurata la revoca dell’ammissione della prova testimoniale da parte del giudice di primo grado,nonché la violazione dell’art. 244 c.p.c. 3di 14 – 32122 /201 8 – S2 – 22/06/2023 (1 6 ) – [OSCURATO:PERSONA].

Del primo motivo è da dichiarare l’inammissibilità.

È denunciata la violazione di norme processuali.

In tal caso la Corte è giudice del fatto (processuale).

In primo grado gli attori avevano chiesto l’ammissione della prova testimoniale, tra l’altro, sul seguente capitolo di prova(n. 3) : « Vero è che in occasione dei lavori effettuati dai coniugi Ospedale-Coraci negli anni 1995, 1996 e 1997 è stato in- nalzato il livello esistente fra i due fondi e ciò mediante la realizzazione di un terrapieno che si estende fino alla proprietà Scardino-[OSCURATO:PERSONA]».

La prova testimoniale è stata ammessa ed assunta.Al predetto capitolo di prova i testi ([OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]) hanno risposto: «è vero».

Nella sentenza di primo grado si argomenta (p. 3 s.): « è rimasto sfornito di supporto probatorio l'assuntosecondo cui, successivamente all'acquisto del fondo con atto del 17/3/1995, i convenuti avrebbero innalzato il declivio naturale del terreno mediante la costruzione di un terrapieno, da assimilarsi a una costruzione, con conseguente applica- bilità del limite di cui all'art. 873 c.c.

L’ espletata consulenza tecnica d'ufficio -le cui conclusioni devono condividersi, perché frutto di un'a- nalisi tecnica corretta e perché prive di contraddizioni logiche -ha con- sentito di accertare come il dislivello tra i fondi fosse nel 1994 sostan- zialmente della stessa entità di quello attualmente esistente.

Ciò tra- mite il confronto tra una ritrazione fotografica dei luoghi present e in atti, risalente ad epoca antecedente all'acquisto dei convenuti, con lo stato dei luoghi rilevato in sede di sopralluogo .

D evono condividersi, sul punto le ulteriori considerazioni delc.t.u. in ordine alle osservazioni del c.t.p. di parte attrice […] , da intendersi qui integralmente richia- mate.

Né, in senso contrario, possono essere utilmente invocate le de- posizioni dei testi di parte attrice che hanno confermato il capitolo n. 3 […],dovendo sul punto revocarsi l'ordinanza istruttoria del […], atteso 4di 14 – 32122 /201 8 – S2 – 22/06/2023 (1 6 ) – [OSCURATO:PERSONA]. il contenuto valutativo e dunque l'inammissibilità del detto capitolo di prova».

L’ultimo periodo del brano appena citato della motivazione contiene tre proposizioni.

Le ultime due sono manifestamente ultronee.

L’unica proposizione valida è la seguente: «Né, in senso contrario, possono essere utilmente invocate le deposizioni dei testi di parte attrice che hanno confermato il capitolo n. 3 […]».

Il Tribunale attestacosì l’esito di una valutazione comparativa tra gli esiti di due mezzi di prova: la c.t.u.ove si paragonano due fotografie, l’una risalente a un momento anteriore all’acquisto del fondo da parte dei convenuti, l’altra scattata durante il sopralluogo al tempo del processo.

L’esito è che: «il dislivello tra i fondi[era] nel 1994 sostanzialmente della stessa entità di quello attualmente esistente».

Dalla logica delle cose iscritta nello sviluppo temporale, ne discende che irrilevante è l’esito di una prova testimoniale in cui i testi sono stati chiamati a rappresentare se negli anni 1995, 1996 e 1997 (intermedi tra glianni a cui risalgono le due fotografie) è stato innalzato il livello esistente fra i due fondi.

Secondo il congruo apprezzamento del giudice di primo gradol’esito della prova testimoniale non avrebbe potut o in alcun caso ribaltare gli esiti della c.t.u. conseguiti sulla base del con- fronto tra i due rilievi fotografici(l’uno del 1994, l’altro al tempo del processo).

Ancora più precisamente: il giudice ha accertato che il disli- vello tra i fondi eranel 1994 sostanzialmente [il corsivo è nostro] della stessa entità di quello attualmente esistente.

L’uso dell’avverbio «so- stanzialmente»nel contesto di questa frase significa che il dislivello tra i due fondi, come ritratto nelle due fotografie, è impercettibilmente di- verso.

Tale impercettibile diversità è giuridicamente irrilevante al fine di accertare la creazione di un terrapieno artificiale.

Si conferma così l’irrilevanza probatoria (nel senso poc’anzi precisato) del contenuto 5di 14 – 32122 /201 8 – S2 – 22/06/2023 (1 6 ) – [OSCURATO:PERSONA]. delle deposizioni testimoniali assunte.L’esito di questa complessa va- lutazione probatoria è stato espresso impropriamente dal giudice di primo grado nelle due proposizioni: «… dovendo sul punto revocarsi l'ordinanza istruttoria del […], atteso il contenuto valutativo e dunque l'inammissibilità del detto capitolo di prova».

L’argomentazione è stata riportata sul filo di un’espressione congrua dalla Corte di appello.

Da un lato, essaha dato atto del rilievo dell’ap- pellante che «il tribunale avrebbe dovuto tener conto delle dichiarazioni testimoniali a conferma dell'illegittimo innalzamento del livello esi- stente tra i due fondi, piuttosto che revocare l'ordinanza ammissiva della prova[…] sul presupposto che i testi avessero riferito apprezza- menti o giudizi piuttosto che fatti concreti » (p. 5).

Dall’altro lato, ha constatato (p. 6 s.) che«gli accertamenti tecnici eseguiti dal c.t.u. raf- frontando una foto estratta dalla documentazione che parte convenuta aveva depositato al Comune di Alcamo, ritraente lo stato dei luoghi al 1994, con una foto scattata durante il sopralluogo peritale, evidenziano che il limite superiore del terrapieno in entrambe le foto èictu oculi a metà dell'altezza dell'apertura ivi esistente, per cui alcun aumento di dislivello è apprezzabile e quei pochi centimetri che a voler essere ri- gorosi si possono intravedere vanno ricondotti alle opere di rifinitura.

Le foto Ae B di cui alla pag. 4 delle controdeduzioni a firma del c.t.p.

Milazzo, riprese da postazione diversa soprattutto in altezza, sostan- zialmente ritraggono la stessa situazione dei luoghi delle duefoto pre- cedenti attestanti l'esistenza del terrapieno e non di un terreno in pen- denza[…].

Il dislivello esistente attualmente tra rispettivi fondi di at- tore e convenuto è, pertanto, il medesimo dell'epoca antecedente ai lavori di ristrutturazione dell'immobile da parte degli odierni appellati, eseguitidopo il 1994, ed ha inciso in altezza per pochi centimetri dovuti alla pavimentazione che ne è conseguita». 6di 14 – 32122 /201 8 – S2 – 22/06/2023 (1 6 ) – [OSCURATO:PERSONA].

Pertanto, già con il primo motivo di appello gli attori avevano tratto a bersaglioun frammento ultroneo della sentenza di primo grado.

Di esso la Corte di appello avrebbe dovuto dichiarare l’inammissibilità.

Tale vizio si estende al primo motivo di ricorso per cassazione.

In definitiva, entra in gioco il principio secondo il quale il giudice di merito che fondi il proprio apprezzamento su alcune prove piuttosto che su altre non incontra altro limite che quello di indicare le ragioni del proprio convincimento, senza essere tenuto a discutere esplicita- mente ogni singolo elemento probatorio o a confutareogni singola de- duzione che aspiri ad una diversa ricostruzione della situazione di fatto rilevante.

In tal modo sono da ritenersi disattesi i rilievi che, sebbene non menzionati, sono logicamente incompatibili con la decisione adot- tata.

L’apprezzamento del giudice di merito è censurabile in sede di legittimità solo nel caso in cui la motivazione sia talmente inadeguata da non consentire di ricostruire l'iter logico seguito dal giudice, mentre non vi è spazio per una critica ad opera del ricorrente che si sostanzi nella mera contrapposizione di una differente ricostruzione dei fatti (cfr., tra le molte, Cass. 38034/2021).

In conclusione, il primo motivodi ricorso è inammissibile perché non vi è stata nessuna omessa pronuncia, ma valutazione di elementi pro- batoriacquisiti in primo grado.

2. - Con il secondo motivo si denuncia ex art. 360, n. 5 c.p.c. l’omesso esame circa un fatto decisivo, cioè la creazione di un terra- pieno artificiale da parte dei convenuti e l’erroneo rigetto dalla do- manda di risarcimento dei danni creati dal terrapieno.

Si deduce con- seguentemente anche la violazione degli artt. 115, 116 c.p.c., 2697 c.c., in relazione agli artt. 872, 873 c.c.Con tale motivo si censura il rigetto del primo e del secondo motivo di appelloe quindi la conferma delrigetto della domanda di arretramento del terrapieno, nonché della 7di 14 – 32122 /201 8 – S2 – 22/06/2023 (1 6 ) – [OSCURATO:PERSONA]. domanda di risarcimento dei danni causati dal terrapieno.

In partico- lare, si lamenta il contrasto con l'orientamentodi questa Corte secondo cui il giudice di merito, sebbene non sia tenuto a discutere distinta- mente singoli elementi di prova acquisiti nel processo, deve comunque tener conto di tutte le circostanze decisive, per cui l’omesso o insuffi- ciente esame di circostanze assume rilevanza quando esse siano ido- nee a f ornire la prova di fatti idonei ad orientare il giudice di merito verso una decisione di contenuto diverso da quello della sentenza im- pugnata.

Del secondo motivo è da dichiarare l’inammissibilità.

In primo luogo, l’indicazione nella rubrica delle norme didiritto vio- late (art. 115, 116, 2697 c.c., artt. 872, 873 c.c.) non è accompagnata dall’argomentazione di censure specific he nell’es posizione del motivo (p. 12-17).

Sotto tali profili, il motivo è inammissibile per difetto di specificità ex art. 366, n. 4 c.p.c.

L’esposizione del motivo è infatti in- tegralmente incentrata sulla denuncia di violazione dell’art. 360 n. 5 c.p.c.e si vale del richiamo a pronunce (ad es.

Cass. 2464/2000) an- teriori alla riforma del 2012.

Orbene, la censura ex art. 360, n. 5 c.p.c. è inammissibile in virtù dell’art. 348-ter co. 5 c.p.c., poiché bersaglia una seconda pronuncia conforme alla sentenza di primo grado (il giu- dizio di appello è stato instaurato dopo il 2012).

Ad abundantiam, per rispettare il combinato disposto dell’art. 115 e 116 c.p.c., quand’anche esso sia invocato congiuntamente all’art. 2697 c.c. (come nel caso di specie), il giudice del merito non è tenuto adar conto dell'esito dell'esame di tutte le prove prodotte o acquisite (non- ché di tutti gli argomenti prospettategli), ma di fornire una motivazione effettiva, comprensibile e non irriducibilmente contraddittoria, che evi- denzi le fonti probatorie del proprio convincimento, cosicché la conte- stuale violazione degli artt. 115, 116 c.p.c., 2697 c.c. è apprezzabile 8di 14 – 32122 /201 8 – S2 – 22/06/2023 (1 6 ) – [OSCURATO:PERSONA]. (in sede di ricorso per cassazione) nei limiti del vizio di motivazione di cui all'art. 360 n. 5 c.p.c. (cfr. tra le altre Cass. 24434/2016).

Ne segue che è inammissibile nel suo complesso un motivo di ricorso (come quello in esame) in cui profilidi denuncia di violazione degli artt. 115 e 116c.p.c., 2697 c.c. siano congiunti ad u na doglianza ex art. 360 n. 5 c.p.c. inammissibile in virtù dell’art. 348-ter co. 5 c.p.c., laddove il ber- saglio di tali profili sia identico a quello della seconda , cioè, intenda censurare l’omesso esamecirca gli stessi fatti decisiv i (nel caso di spe- cie: la creazione da parte dei convenuti di un terrapieno artificiale a ridosso del muro perimetrale degli attori).

Questi stessi rilievi condannano all’insuccesso anche la generica e parentetica censura relativa alla creazione di una servitù illegittima (p. 17).

In conclusione, il secondo motivo è inammissibile.

3. - Con il terzo motivo si censura che non siano state esaminate le prove a fondamento della domanda risarcitoria relativa ai danni non patrimoniali causati da infiltrazioni.

Si deduce violazione degli artt. 115, 116 c.p.c. e2697 c.c., in relazione agli artt. 2043 e 2059 c.c. nonché omesso esame circa fatti decisivi.

Del terzo motivo è da dichiarare l’inammissibilità.

Esso riproduce la stessa struttura logica del secondo motivo ed è affetto dagli stessi difetti, che in definitiva risalgonoall’inammissibilità della doglianza ex art. 360 n. 5 c.p.c. in virtù dell’art. 348-ter co. 5 c.p.c.Sulla mancanza di prova dei danni non patrimoniali vi è una pun- tuale conferma (p. 9) dell’accertamento compiuto dal giudice di primo grado.

In conclusione,il terzo motivo è inammissibile.

4. -Con il quarto motivo si censura la condanna al ripristino del vano cucina nello stato antecedentedi cortile.

Si deduce violazione degli artt. 9di 14 – 32122 /201 8 – S2 – 22/06/2023 (1 6 ) – [OSCURATO:PERSONA]. 112, 132 c.p.c., 111 Cost.In particolare, si denuncia la diversità onto- logica del thema decidendum introdotto con la domanda riconvenzio- nale (di rimozione del vano cucina costruito in violazione delle distanze legali)rispetto al dispositivo della sentenza di primo grado , diretto al ripristino delcortile nello stato anteriore alla chiusura del vano realiz- zato al confine con il fondo dei convenuti.

In sostanza, si propone una denuncia ex art. 112 c.p.c. per ultra-ovvero extrapetizione, colta an- che sotto il profilo del vizio di motivazione.

Il quarto motivo è infondato.

È denunciata la violazione di norme processuali.

In tal caso la Corte è giudice del fatto (processuale).

In primo grado i convenuti hanno propostouna domanda riconvenzionale di condanna alla rimozione di opere (del vano cucina, oltre che della canna fumaria) realizzate dagli attori in violazione delle distanze legali.

Si tratta di una domanda di riduzione in pristino ex art. 872co. 2 c.c. intesa a disfare ciò che si è illegittimamente fattoin violazione della disciplina delle distanze .

Tale petituminclude di per sé la richiesta d el le misure idonee a realizzare una tutela ripristinatoria secondo l ’insieme delle circostanze del caso allegate come causa petendi, senza che la profilazione ad o pera della parte di uno specifico contenut o di provvediment o di tutela generi il vizio di ultrapetizione,ove la sentenza disponga una diversa misura in linea con la finalità ripristinatoria della tutela(cfr., in questa direzione, tra le altre, Cass. 7809/2014).

Ciò è conforme alla garanzia costituzionale dell’effettività della tutela giurisdizionale,rischiarata dalla massima chiovendiana secondo cui: « il processo deve dare per quanto è possibile praticamente a chi ha un diritto tutto quello e proprio quello ch’egli ha diritto di conseguire» ai sensi del diritto sostanziale, mentre la tutela per equivalente (risarci- mento del danno), pur esplicitamente prevista ne ll’ipotesi di specie 10di 14 – 32122 /201 8 – S2 – 22/06/2023 (1 6 ) – [OSCURATO:PERSONA]. dall’art. 872 co. 2 c.c.,assume un carattere di residualità e secondo la giurisprudenza di questa Corte resta affidata ad una esplicita richiesta del titolare in tal senso.

Infine, la reintegrazione in forma specificanon è soggetta al limite ex art. 2058 co. 2 c.c.

«atteso il carattere assoluto dei diritti reali»(cfr. Cass.

SU 10499/2016).

A ciò aggiungasi che in sede di esecuzione saranno determinate, ex art. 612 cpc, le relative modalità.In tal senso va corretta la motivazione della sentenza impu- gnata, ex art. 384 cpc.

In conclusione, il quarto motivo è rigettato.

5. -Con il quinto motivo si denuncia l’illegittima inversione dell’onere della prova e l’omesso esame circa fatti decisivi con riferimento alla realizzazione del vano cucina in epoca anteriore all’entrata in vigore della normativa regolamentare, cioè del piano di fabbricazione.

Si de- duce violazione degli artt. 115, 115, 2697 c.c., in relazione agli artt.872, 873 c.c., nonché omesso esame circa fatti decisivi.In particolare, il ricorrentedenuncia che, dopo essere stato convenuto in riconvenzio- nale di rimozione di opere costruite in violazione delle distanze legali ed aver contestato un elemento costitutivo della fattispecie del diritto fatto valere dalla controparte (ovvero aver allegato di aver costruito l’opera prima dell’entrata in vigore della norma di cui è dedotta la vio- lazione), gli è stato imputato illegittimamente l’onere della prova di tale circostanza.In altre parole, un elemento costitutivo del diritto oggetto della domanda sarebbe stato rovesciatoin elemento impeditivo da pro- varsi quindi ad opera del convenuto in riconvenzionale.

Il quinto motivo presenta profili di inammissibilità e di infondatezza.

Nel complesso è infondato.

Quanto alla censura ex art. 360 n. 5 c.p.c., entra in gioco anche in questo caso l’inammissibilità ex art. 348-ter co. 5 c.p.c.

Quanto alla censura di illegittima inversione dell’onere della prova,essa si appunta su un profilo non portante della motivazione del 11di 14 – 32122 /201 8 – S2 – 22/06/2023 (1 6 ) – [OSCURATO:PERSONA]. convincimento del giudice di merito.

Infatti, in primo luogo questi men- ziona un passo del titolo di acquisto (1985) del fondo degli attori, ove si fa discorso di un «cortile adibito a cucina» (p. 10). (Si ricordi che la normativa rilevante in tema di distanze risale al 1969).

In secondo luogo si sostieneche «non solo gli odierni appellanti non hanno provato di aver realizzato il vano cucina prima dell'entrata in vigore della nor- mativa, ma dal supporto probatorio fornito dai coniugi Ospedale-Coraci è emerso che tra la casa degli Scardino e la proprietà Ospedale vi era ‘un cortiletto scoperto’ […], che nel locale dove oggi c'è il barbecue , non c'era nulla, chelo spazio non presentava alcuna copertura e che in adiacenza del muro della loro casa, gli Scardino avevano adagiato una cucina evi p osteggiavano anche l'auto .

L o spiazzo aperto, quindi , che in base al contratto di compravendita poteva essere adibito a cucina, successivamente, come accertato dalc.t.u., è stato trasformato in un vano chiuso a ridosso del confine sud del fabbricato Ospedale.

Tale costruzione ha comportato un ampliamento dell'originario fabbricatodi proprietà Scardino» (p. 11).La Corte di merito ha poi richiamato a pag. 12 anche la deposizione dei testi sull’esistenza del cortiletto.

Pertanto,l’affermazione bersagliata dal motivo di ricorso («non solo gli odierni appellanti non hanno provato di aver realizzato il vano cucina prima dell'entrata in vigore della normativa») assume un carattere me- ramente parentetico e secondario rispetto ad una motivazione che ruota congruamente sull’apprezzamento del corredo probatorio che at- testa la posteriorità della costruzione rispetto all’entrata in vigore della normativa rilevante sulle distanze.

Per il resto, il quinto motivo sollecita in modo inammissibile la corte di legittimità a dischiudere la prospettiva di un terzo accertamento di fatto.

Per l’appunto: dinanzi alla Corte di cassazione non si apre una terza istanza.

In conclusione, il quinto motivo è rigettato. 12di 14 – 32122 /201 8 – S2 – 22/06/2023 (1 6 ) – [OSCURATO:PERSONA].

6. - Con il sesto motivo si denuncia la violazione dell’art. 844 c.c. , con riferimento ai criteri direttivi per l’accertamento dei limiti di tolle- rabilità delle immissioni.

In sostanza si censura che i giudici di merito abbiano erroneamente accertato che la canna fumaria emette fumi che superano la normale tollerabilità.

Del sesto motivo è da dichiarare l’inammissibilità.

Tutta l’esposizione del motivo si ispira all’idea che: (a) si possa ot- tenere un accoglimento del ricorso se si prospettano come errori di diritto (in questo caso: la violazione dell’art. 844 c.c.) quelli che in realtà sono (pretesi) errori commessi nella ricostruzione e apprezza- mento della situazione di fatto rilevante in causa(in questo caso: l’in- tollerabilità delle emissioni della canna fumaria); (b) si possa aprire la prospettiva di un (di regola) terzo accertamento in fatto relativo alla stessa controversia dinanzi al giudice di rinvio, nonostante che l’ap- prezzamento dei fatti rilevanti compiuto nei due precedenti gradi di giudizio abbia trovato la propria espressione in una motivazione effet- tiva, risoluta e coerente.

In conclusione, il sesto motivo è inammissibile.

7. - Con il settimo motivo si denuncia l’errata declaratoria di inam- missibilità dell’eccezione di usucapione.

Si deduce violazione degli artt.180, 183 c.p.c.).In particolare, si censura che i giudici di merito ab- biano sancito l’inammissibilità per tardività dell’eccezione di usucapione (con riferimento al diritto di mantenere il vano cucina e la canna fuma- ria nella situazione in cui si trovano attualmente, a fronte della do- manda riconvenzionale di rimozione), in quanto proposta successiva- mente al maturare delle preclusioni ex art. 183 co. 5 c.p.c.

Con l’ottavo motivo si denuncia ex art. 112 c.p.c. l’omessa pronuncia sull'eccezione di usucapione ( nonché l’efficacia di giudicato della 13di 14 – 32122 /201 8 – S2 – 22/06/2023 (1 6 ) – [OSCURATO:PERSONA]. sentenza di primo grado nella parte in cui ha ritenuto che l’amplia- mento di fabbricato fosse anteriore al 1986).

Il settimo e l’ottavo motivo condividono la sostanza, e quindi pos- sono esaminarsi congiuntamente.

Censurata è essenzialmente la seguente argomentazione(in sintesi).

All’udienza di trattazione dell’art. 183 c.p.c., dinanzi alle domande ri- convenzionali dei convenuti (con le qualicostoro chiedevano la rimo- zione delle opere illegittimamente realizzate a confine tra le due pro- prietà), gli attori non avrebbero dovuto limitarsi ad una mera conte- stazione, rimandando alla prima memoria ex art. 183 c.p.c. la propo- sizione dell’eccezione di usucapione, ma- in virtù delle disposizioni ex art. 183 co. 5 c.p.c. - in quella s te ssa udienza avrebbero dovuto pro- porre anche tale eccezione, in quanto conseguenza delle domande ri- convenzionali.

La parte ricorrente sostiene viceversa che l’art. 183 co. 5 c.p.c. non frapponga ostacoli alla possibilità di sollevare l’eccezione di usucapione entro la prima memoria ex art. 183 co. 6 c.p.c.

Il settimo motivo non è fondato.

Anche in considerazione del carattere particolarmente liquido dell’ec- cezione di usucapione, il Collegio aderisceall’indirizzo secondo il quale la memoria di cui al l'art. 18 3 co. 6 n. 1 c.p.c. consente all'attore di precisare e modificarele domande già proposte, ma non di proporre le domande e le eccezioni chesiano conseguenza della domanda ricon- venzionale o delle eccezioni formulate dal convenuto, le quali vanno, invece, presentate, a pena di decadenza, entro la prima udienza di trattazione(così, testualmente, Cass. 3298/2022, 30745/2019; in api- cibus, questo orientamento rimonta a Cass.

SU 3567/2011).

Il settimo motivo è rigettato. 14di 14 – 32122 /201 8 – S2 – 22/06/2023 (1 6 ) – [OSCURATO:PERSONA].

Da rigettare è anche l’ottavo motivo, vuoi perché fuori luogo è la denuncia di violazione dell’art. 112 c.p.c.(il giudice non ha omesso di pronunciarsi, ma ha dichiarato l’eccezionetardiva), vuoi perché la tar- dività dell’eccezione rende in ogni caso irrilevante la circostanza sulla quale i ricorrenti pretendono che si sia formato il giudicato interno.

8. -Il ricorso è rigettato.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo.

Inoltre, ai sensi dell’art. 13 co. 1-quater d.p.r. 115/2002, si dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, ad opera della parte ricorrente, di un'ulteriore somma pari a quella prevista per il ricorso a titolo di contributo unificato a norma dell’art. 1-bis dello stesso art. 13, se dovuto.

P.Q.M. [OSCURATO:PERSONA]

Anonimizzato ex art. 52 D.Lgs. 196/2003
a pronunciato la seguente: Ordinanza sul ricorso iscritto al n.32122/2018 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], difesi dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrenti- contro [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], difesi dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -controricorrenti- avverso la sentenza d ella Corte di appello di Palermo n. 1262/2018 depositata il13/06/2018. uditala relazione dal consigliere [OSCURATO:PERSONA] nella camera di consiglio del 22/06/2023. Fatti di causa Nel 2010 [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] convenivano dinanzi al Tribunale di [OSCURATO:PERSONA] eAnna Coraci per la condanna alla rimozione o arretramento di opere (un terrapieno artificiale sovra- stato da un giardino a terrazzo con pavimentazione artificiale, 2di 14 – 32122 /201 8 – S2 – 22/06/2023 (1 6 ) – [OSCURATO:PERSONA]. appoggiato ad un muro perimetrale della loro abitazione, con tubi di irrigazione e piante), realizzate in violazione delle distanze legali e della disciplina antisismica, per la condanna alla cessazione di stillicidio e per il risarcimento dei danni. In via riconvenzionale, i convenuti propone- vano una domanda di condanna alla rimozione di opere (vano cucina, canna fumaria) realizzate dagli attori parimenti in violazione delle di- stanze legali. In primo grado, nel 2015, venivano accolte parzialmente le domande di entrambe le parti: in particolare, i convenuti venivano condannati ad eseguire opere di impermeabilizzazione o, in alternativa, di pavimentazione, a rispettare l’art. 889 c.c. per la distanza delle tu- bazioni e l’art. 892 co. 2 n. 3 c.c. per la distanza degli arbusti, nonché al risarcimento del danno di circa € 1.700; gli attori venivano condan- nati al ripristino del cortile adibito a cucina e ad innalzare la canna fumaria. Su appellodegli attori, la pronuncia di primo grado è stata integral- mente confermatanei capi di merito , con solo accoglimento del capo relativo alle spese di lite. Ricorrono in cassazione gli attori con otto motivi, illustrati da memo- ria. Resistono con controricorso i convenuti. Ragioni della decisione 1. - Con il primo motivo si censura che sia stata revocata in primo grado l’ordinanza che aveva ammesso la prova testimoniale sul pre- supposto che i testi avevano formulato apprezzamenti, piuttosto che riferire fatti, mentre si sarebbero dovute valutare le loro dichiarazioni sull’illegittimo innalzamento del livello esistente tra i due fondi. Si de- nuncia ex art. 112 c.p.c. l’omessa pronuncia da parte della Corte di appello sul primo motivo di appellocon cui è stata censurata la revoca dell’ammissione della prova testimoniale da parte del giudice di primo grado,nonché la violazione dell’art. 244 c.p.c. 3di 14 – 32122 /201 8 – S2 – 22/06/2023 (1 6 ) – [OSCURATO:PERSONA]. Del primo motivo è da dichiarare l’inammissibilità. È denunciata la violazione di norme processuali. In tal caso la Corte è giudice del fatto (processuale). In primo grado gli attori avevano chiesto l’ammissione della prova testimoniale, tra l’altro, sul seguente capitolo di prova(n. 3) : « Vero è che in occasione dei lavori effettuati dai coniugi Ospedale-Coraci negli anni 1995, 1996 e 1997 è stato in- nalzato il livello esistente fra i due fondi e ciò mediante la realizzazione di un terrapieno che si estende fino alla proprietà Scardino-[OSCURATO:PERSONA]». La prova testimoniale è stata ammessa ed assunta.Al predetto capitolo di prova i testi ([OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]) hanno risposto: «è vero». Nella sentenza di primo grado si argomenta (p. 3 s.): « è rimasto sfornito di supporto probatorio l'assuntosecondo cui, successivamente all'acquisto del fondo con atto del 17/3/1995, i convenuti avrebbero innalzato il declivio naturale del terreno mediante la costruzione di un terrapieno, da assimilarsi a una costruzione, con conseguente applica- bilità del limite di cui all'art. 873 c.c. L’ espletata consulenza tecnica d'ufficio -le cui conclusioni devono condividersi, perché frutto di un'a- nalisi tecnica corretta e perché prive di contraddizioni logiche -ha con- sentito di accertare come il dislivello tra i fondi fosse nel 1994 sostan- zialmente della stessa entità di quello attualmente esistente. Ciò tra- mite il confronto tra una ritrazione fotografica dei luoghi present e in atti, risalente ad epoca antecedente all'acquisto dei convenuti, con lo stato dei luoghi rilevato in sede di sopralluogo . D evono condividersi, sul punto le ulteriori considerazioni delc.t.u. in ordine alle osservazioni del c.t.p. di parte attrice […] , da intendersi qui integralmente richia- mate. Né, in senso contrario, possono essere utilmente invocate le de- posizioni dei testi di parte attrice che hanno confermato il capitolo n. 3 […],dovendo sul punto revocarsi l'ordinanza istruttoria del […], atteso 4di 14 – 32122 /201 8 – S2 – 22/06/2023 (1 6 ) – [OSCURATO:PERSONA]. il contenuto valutativo e dunque l'inammissibilità del detto capitolo di prova». L’ultimo periodo del brano appena citato della motivazione contiene tre proposizioni. Le ultime due sono manifestamente ultronee. L’unica proposizione valida è la seguente: «Né, in senso contrario, possono essere utilmente invocate le deposizioni dei testi di parte attrice che hanno confermato il capitolo n. 3 […]». Il Tribunale attestacosì l’esito di una valutazione comparativa tra gli esiti di due mezzi di prova: la c.t.u.ove si paragonano due fotografie, l’una risalente a un momento anteriore all’acquisto del fondo da parte dei convenuti, l’altra scattata durante il sopralluogo al tempo del processo. L’esito è che: «il dislivello tra i fondi[era] nel 1994 sostanzialmente della stessa entità di quello attualmente esistente». Dalla logica delle cose iscritta nello sviluppo temporale, ne discende che irrilevante è l’esito di una prova testimoniale in cui i testi sono stati chiamati a rappresentare se negli anni 1995, 1996 e 1997 (intermedi tra glianni a cui risalgono le due fotografie) è stato innalzato il livello esistente fra i due fondi. Secondo il congruo apprezzamento del giudice di primo gradol’esito della prova testimoniale non avrebbe potut o in alcun caso ribaltare gli esiti della c.t.u. conseguiti sulla base del con- fronto tra i due rilievi fotografici(l’uno del 1994, l’altro al tempo del processo). Ancora più precisamente: il giudice ha accertato che il disli- vello tra i fondi eranel 1994 sostanzialmente [il corsivo è nostro] della stessa entità di quello attualmente esistente. L’uso dell’avverbio «so- stanzialmente»nel contesto di questa frase significa che il dislivello tra i due fondi, come ritratto nelle due fotografie, è impercettibilmente di- verso. Tale impercettibile diversità è giuridicamente irrilevante al fine di accertare la creazione di un terrapieno artificiale. Si conferma così l’irrilevanza probatoria (nel senso poc’anzi precisato) del contenuto 5di 14 – 32122 /201 8 – S2 – 22/06/2023 (1 6 ) – [OSCURATO:PERSONA]. delle deposizioni testimoniali assunte.L’esito di questa complessa va- lutazione probatoria è stato espresso impropriamente dal giudice di primo grado nelle due proposizioni: «… dovendo sul punto revocarsi l'ordinanza istruttoria del […], atteso il contenuto valutativo e dunque l'inammissibilità del detto capitolo di prova». L’argomentazione è stata riportata sul filo di un’espressione congrua dalla Corte di appello. Da un lato, essaha dato atto del rilievo dell’ap- pellante che «il tribunale avrebbe dovuto tener conto delle dichiarazioni testimoniali a conferma dell'illegittimo innalzamento del livello esi- stente tra i due fondi, piuttosto che revocare l'ordinanza ammissiva della prova[…] sul presupposto che i testi avessero riferito apprezza- menti o giudizi piuttosto che fatti concreti » (p. 5). Dall’altro lato, ha constatato (p. 6 s.) che«gli accertamenti tecnici eseguiti dal c.t.u. raf- frontando una foto estratta dalla documentazione che parte convenuta aveva depositato al Comune di Alcamo, ritraente lo stato dei luoghi al 1994, con una foto scattata durante il sopralluogo peritale, evidenziano che il limite superiore del terrapieno in entrambe le foto èictu oculi a metà dell'altezza dell'apertura ivi esistente, per cui alcun aumento di dislivello è apprezzabile e quei pochi centimetri che a voler essere ri- gorosi si possono intravedere vanno ricondotti alle opere di rifinitura. Le foto Ae B di cui alla pag. 4 delle controdeduzioni a firma del c.t.p. Milazzo, riprese da postazione diversa soprattutto in altezza, sostan- zialmente ritraggono la stessa situazione dei luoghi delle duefoto pre- cedenti attestanti l'esistenza del terrapieno e non di un terreno in pen- denza[…]. Il dislivello esistente attualmente tra rispettivi fondi di at- tore e convenuto è, pertanto, il medesimo dell'epoca antecedente ai lavori di ristrutturazione dell'immobile da parte degli odierni appellati, eseguitidopo il 1994, ed ha inciso in altezza per pochi centimetri dovuti alla pavimentazione che ne è conseguita». 6di 14 – 32122 /201 8 – S2 – 22/06/2023 (1 6 ) – [OSCURATO:PERSONA]. Pertanto, già con il primo motivo di appello gli attori avevano tratto a bersaglioun frammento ultroneo della sentenza di primo grado. Di esso la Corte di appello avrebbe dovuto dichiarare l’inammissibilità. Tale vizio si estende al primo motivo di ricorso per cassazione. In definitiva, entra in gioco il principio secondo il quale il giudice di merito che fondi il proprio apprezzamento su alcune prove piuttosto che su altre non incontra altro limite che quello di indicare le ragioni del proprio convincimento, senza essere tenuto a discutere esplicita- mente ogni singolo elemento probatorio o a confutareogni singola de- duzione che aspiri ad una diversa ricostruzione della situazione di fatto rilevante. In tal modo sono da ritenersi disattesi i rilievi che, sebbene non menzionati, sono logicamente incompatibili con la decisione adot- tata. L’apprezzamento del giudice di merito è censurabile in sede di legittimità solo nel caso in cui la motivazione sia talmente inadeguata da non consentire di ricostruire l'iter logico seguito dal giudice, mentre non vi è spazio per una critica ad opera del ricorrente che si sostanzi nella mera contrapposizione di una differente ricostruzione dei fatti (cfr., tra le molte, Cass. 38034/2021). In conclusione, il primo motivodi ricorso è inammissibile perché non vi è stata nessuna omessa pronuncia, ma valutazione di elementi pro- batoriacquisiti in primo grado. 2. - Con il secondo motivo si denuncia ex art. 360, n. 5 c.p.c. l’omesso esame circa un fatto decisivo, cioè la creazione di un terra- pieno artificiale da parte dei convenuti e l’erroneo rigetto dalla do- manda di risarcimento dei danni creati dal terrapieno. Si deduce con- seguentemente anche la violazione degli artt. 115, 116 c.p.c., 2697 c.c., in relazione agli artt. 872, 873 c.c.Con tale motivo si censura il rigetto del primo e del secondo motivo di appelloe quindi la conferma delrigetto della domanda di arretramento del terrapieno, nonché della 7di 14 – 32122 /201 8 – S2 – 22/06/2023 (1 6 ) – [OSCURATO:PERSONA]. domanda di risarcimento dei danni causati dal terrapieno. In partico- lare, si lamenta il contrasto con l'orientamentodi questa Corte secondo cui il giudice di merito, sebbene non sia tenuto a discutere distinta- mente singoli elementi di prova acquisiti nel processo, deve comunque tener conto di tutte le circostanze decisive, per cui l’omesso o insuffi- ciente esame di circostanze assume rilevanza quando esse siano ido- nee a f ornire la prova di fatti idonei ad orientare il giudice di merito verso una decisione di contenuto diverso da quello della sentenza im- pugnata. Del secondo motivo è da dichiarare l’inammissibilità. In primo luogo, l’indicazione nella rubrica delle norme didiritto vio- late (art. 115, 116, 2697 c.c., artt. 872, 873 c.c.) non è accompagnata dall’argomentazione di censure specific he nell’es posizione del motivo (p. 12-17). Sotto tali profili, il motivo è inammissibile per difetto di specificità ex art. 366, n. 4 c.p.c. L’esposizione del motivo è infatti in- tegralmente incentrata sulla denuncia di violazione dell’art. 360 n. 5 c.p.c.e si vale del richiamo a pronunce (ad es. Cass. 2464/2000) an- teriori alla riforma del 2012. Orbene, la censura ex art. 360, n. 5 c.p.c. è inammissibile in virtù dell’art. 348-ter co. 5 c.p.c., poiché bersaglia una seconda pronuncia conforme alla sentenza di primo grado (il giu- dizio di appello è stato instaurato dopo il 2012). Ad abundantiam, per rispettare il combinato disposto dell’art. 115 e 116 c.p.c., quand’anche esso sia invocato congiuntamente all’art. 2697 c.c. (come nel caso di specie), il giudice del merito non è tenuto adar conto dell'esito dell'esame di tutte le prove prodotte o acquisite (non- ché di tutti gli argomenti prospettategli), ma di fornire una motivazione effettiva, comprensibile e non irriducibilmente contraddittoria, che evi- denzi le fonti probatorie del proprio convincimento, cosicché la conte- stuale violazione degli artt. 115, 116 c.p.c., 2697 c.c. è apprezzabile 8di 14 – 32122 /201 8 – S2 – 22/06/2023 (1 6 ) – [OSCURATO:PERSONA]. (in sede di ricorso per cassazione) nei limiti del vizio di motivazione di cui all'art. 360 n. 5 c.p.c. (cfr. tra le altre Cass. 24434/2016). Ne segue che è inammissibile nel suo complesso un motivo di ricorso (come quello in esame) in cui profilidi denuncia di violazione degli artt. 115 e 116c.p.c., 2697 c.c. siano congiunti ad u na doglianza ex art. 360 n. 5 c.p.c. inammissibile in virtù dell’art. 348-ter co. 5 c.p.c., laddove il ber- saglio di tali profili sia identico a quello della seconda , cioè, intenda censurare l’omesso esamecirca gli stessi fatti decisiv i (nel caso di spe- cie: la creazione da parte dei convenuti di un terrapieno artificiale a ridosso del muro perimetrale degli attori). Questi stessi rilievi condannano all’insuccesso anche la generica e parentetica censura relativa alla creazione di una servitù illegittima (p. 17). In conclusione, il secondo motivo è inammissibile. 3. - Con il terzo motivo si censura che non siano state esaminate le prove a fondamento della domanda risarcitoria relativa ai danni non patrimoniali causati da infiltrazioni. Si deduce violazione degli artt. 115, 116 c.p.c. e2697 c.c., in relazione agli artt. 2043 e 2059 c.c. nonché omesso esame circa fatti decisivi. Del terzo motivo è da dichiarare l’inammissibilità. Esso riproduce la stessa struttura logica del secondo motivo ed è affetto dagli stessi difetti, che in definitiva risalgonoall’inammissibilità della doglianza ex art. 360 n. 5 c.p.c. in virtù dell’art. 348-ter co. 5 c.p.c.Sulla mancanza di prova dei danni non patrimoniali vi è una pun- tuale conferma (p. 9) dell’accertamento compiuto dal giudice di primo grado. In conclusione,il terzo motivo è inammissibile. 4. -Con il quarto motivo si censura la condanna al ripristino del vano cucina nello stato antecedentedi cortile. Si deduce violazione degli artt. 9di 14 – 32122 /201 8 – S2 – 22/06/2023 (1 6 ) – [OSCURATO:PERSONA]. 112, 132 c.p.c., 111 Cost.In particolare, si denuncia la diversità onto- logica del thema decidendum introdotto con la domanda riconvenzio- nale (di rimozione del vano cucina costruito in violazione delle distanze legali)rispetto al dispositivo della sentenza di primo grado , diretto al ripristino delcortile nello stato anteriore alla chiusura del vano realiz- zato al confine con il fondo dei convenuti. In sostanza, si propone una denuncia ex art. 112 c.p.c. per ultra-ovvero extrapetizione, colta an- che sotto il profilo del vizio di motivazione. Il quarto motivo è infondato. È denunciata la violazione di norme processuali. In tal caso la Corte è giudice del fatto (processuale). In primo grado i convenuti hanno propostouna domanda riconvenzionale di condanna alla rimozione di opere (del vano cucina, oltre che della canna fumaria) realizzate dagli attori in violazione delle distanze legali. Si tratta di una domanda di riduzione in pristino ex art. 872co. 2 c.c. intesa a disfare ciò che si è illegittimamente fattoin violazione della disciplina delle distanze . Tale petituminclude di per sé la richiesta d el le misure idonee a realizzare una tutela ripristinatoria secondo l ’insieme delle circostanze del caso allegate come causa petendi, senza che la profilazione ad o pera della parte di uno specifico contenut o di provvediment o di tutela generi il vizio di ultrapetizione,ove la sentenza disponga una diversa misura in linea con la finalità ripristinatoria della tutela(cfr., in questa direzione, tra le altre, Cass. 7809/2014). Ciò è conforme alla garanzia costituzionale dell’effettività della tutela giurisdizionale,rischiarata dalla massima chiovendiana secondo cui: « il processo deve dare per quanto è possibile praticamente a chi ha un diritto tutto quello e proprio quello ch’egli ha diritto di conseguire» ai sensi del diritto sostanziale, mentre la tutela per equivalente (risarci- mento del danno), pur esplicitamente prevista ne ll’ipotesi di specie 10di 14 – 32122 /201 8 – S2 – 22/06/2023 (1 6 ) – [OSCURATO:PERSONA]. dall’art. 872 co. 2 c.c.,assume un carattere di residualità e secondo la giurisprudenza di questa Corte resta affidata ad una esplicita richiesta del titolare in tal senso. Infine, la reintegrazione in forma specificanon è soggetta al limite ex art. 2058 co. 2 c.c. «atteso il carattere assoluto dei diritti reali»(cfr. Cass. SU 10499/2016). A ciò aggiungasi che in sede di esecuzione saranno determinate, ex art. 612 cpc, le relative modalità.In tal senso va corretta la motivazione della sentenza impu- gnata, ex art. 384 cpc. In conclusione, il quarto motivo è rigettato. 5. -Con il quinto motivo si denuncia l’illegittima inversione dell’onere della prova e l’omesso esame circa fatti decisivi con riferimento alla realizzazione del vano cucina in epoca anteriore all’entrata in vigore della normativa regolamentare, cioè del piano di fabbricazione. Si de- duce violazione degli artt. 115, 115, 2697 c.c., in relazione agli artt.872, 873 c.c., nonché omesso esame circa fatti decisivi.In particolare, il ricorrentedenuncia che, dopo essere stato convenuto in riconvenzio- nale di rimozione di opere costruite in violazione delle distanze legali ed aver contestato un elemento costitutivo della fattispecie del diritto fatto valere dalla controparte (ovvero aver allegato di aver costruito l’opera prima dell’entrata in vigore della norma di cui è dedotta la vio- lazione), gli è stato imputato illegittimamente l’onere della prova di tale circostanza.In altre parole, un elemento costitutivo del diritto oggetto della domanda sarebbe stato rovesciatoin elemento impeditivo da pro- varsi quindi ad opera del convenuto in riconvenzionale. Il quinto motivo presenta profili di inammissibilità e di infondatezza. Nel complesso è infondato. Quanto alla censura ex art. 360 n. 5 c.p.c., entra in gioco anche in questo caso l’inammissibilità ex art. 348-ter co. 5 c.p.c. Quanto alla censura di illegittima inversione dell’onere della prova,essa si appunta su un profilo non portante della motivazione del 11di 14 – 32122 /201 8 – S2 – 22/06/2023 (1 6 ) – [OSCURATO:PERSONA]. convincimento del giudice di merito. Infatti, in primo luogo questi men- ziona un passo del titolo di acquisto (1985) del fondo degli attori, ove si fa discorso di un «cortile adibito a cucina» (p. 10). (Si ricordi che la normativa rilevante in tema di distanze risale al 1969). In secondo luogo si sostieneche «non solo gli odierni appellanti non hanno provato di aver realizzato il vano cucina prima dell'entrata in vigore della nor- mativa, ma dal supporto probatorio fornito dai coniugi Ospedale-Coraci è emerso che tra la casa degli Scardino e la proprietà Ospedale vi era ‘un cortiletto scoperto’ […], che nel locale dove oggi c'è il barbecue , non c'era nulla, chelo spazio non presentava alcuna copertura e che in adiacenza del muro della loro casa, gli Scardino avevano adagiato una cucina evi p osteggiavano anche l'auto . L o spiazzo aperto, quindi , che in base al contratto di compravendita poteva essere adibito a cucina, successivamente, come accertato dalc.t.u., è stato trasformato in un vano chiuso a ridosso del confine sud del fabbricato Ospedale. Tale costruzione ha comportato un ampliamento dell'originario fabbricatodi proprietà Scardino» (p. 11).La Corte di merito ha poi richiamato a pag. 12 anche la deposizione dei testi sull’esistenza del cortiletto. Pertanto,l’affermazione bersagliata dal motivo di ricorso («non solo gli odierni appellanti non hanno provato di aver realizzato il vano cucina prima dell'entrata in vigore della normativa») assume un carattere me- ramente parentetico e secondario rispetto ad una motivazione che ruota congruamente sull’apprezzamento del corredo probatorio che at- testa la posteriorità della costruzione rispetto all’entrata in vigore della normativa rilevante sulle distanze. Per il resto, il quinto motivo sollecita in modo inammissibile la corte di legittimità a dischiudere la prospettiva di un terzo accertamento di fatto. Per l’appunto: dinanzi alla Corte di cassazione non si apre una terza istanza. In conclusione, il quinto motivo è rigettato. 12di 14 – 32122 /201 8 – S2 – 22/06/2023 (1 6 ) – [OSCURATO:PERSONA]. 6. - Con il sesto motivo si denuncia la violazione dell’art. 844 c.c. , con riferimento ai criteri direttivi per l’accertamento dei limiti di tolle- rabilità delle immissioni. In sostanza si censura che i giudici di merito abbiano erroneamente accertato che la canna fumaria emette fumi che superano la normale tollerabilità. Del sesto motivo è da dichiarare l’inammissibilità. Tutta l’esposizione del motivo si ispira all’idea che: (a) si possa ot- tenere un accoglimento del ricorso se si prospettano come errori di diritto (in questo caso: la violazione dell’art. 844 c.c.) quelli che in realtà sono (pretesi) errori commessi nella ricostruzione e apprezza- mento della situazione di fatto rilevante in causa(in questo caso: l’in- tollerabilità delle emissioni della canna fumaria); (b) si possa aprire la prospettiva di un (di regola) terzo accertamento in fatto relativo alla stessa controversia dinanzi al giudice di rinvio, nonostante che l’ap- prezzamento dei fatti rilevanti compiuto nei due precedenti gradi di giudizio abbia trovato la propria espressione in una motivazione effet- tiva, risoluta e coerente. In conclusione, il sesto motivo è inammissibile. 7. - Con il settimo motivo si denuncia l’errata declaratoria di inam- missibilità dell’eccezione di usucapione. Si deduce violazione degli artt.180, 183 c.p.c.).In particolare, si censura che i giudici di merito ab- biano sancito l’inammissibilità per tardività dell’eccezione di usucapione (con riferimento al diritto di mantenere il vano cucina e la canna fuma- ria nella situazione in cui si trovano attualmente, a fronte della do- manda riconvenzionale di rimozione), in quanto proposta successiva- mente al maturare delle preclusioni ex art. 183 co. 5 c.p.c. Con l’ottavo motivo si denuncia ex art. 112 c.p.c. l’omessa pronuncia sull'eccezione di usucapione ( nonché l’efficacia di giudicato della 13di 14 – 32122 /201 8 – S2 – 22/06/2023 (1 6 ) – [OSCURATO:PERSONA]. sentenza di primo grado nella parte in cui ha ritenuto che l’amplia- mento di fabbricato fosse anteriore al 1986). Il settimo e l’ottavo motivo condividono la sostanza, e quindi pos- sono esaminarsi congiuntamente. Censurata è essenzialmente la seguente argomentazione(in sintesi). All’udienza di trattazione dell’art. 183 c.p.c., dinanzi alle domande ri- convenzionali dei convenuti (con le qualicostoro chiedevano la rimo- zione delle opere illegittimamente realizzate a confine tra le due pro- prietà), gli attori non avrebbero dovuto limitarsi ad una mera conte- stazione, rimandando alla prima memoria ex art. 183 c.p.c. la propo- sizione dell’eccezione di usucapione, ma- in virtù delle disposizioni ex art. 183 co. 5 c.p.c. - in quella s te ssa udienza avrebbero dovuto pro- porre anche tale eccezione, in quanto conseguenza delle domande ri- convenzionali. La parte ricorrente sostiene viceversa che l’art. 183 co. 5 c.p.c. non frapponga ostacoli alla possibilità di sollevare l’eccezione di usucapione entro la prima memoria ex art. 183 co. 6 c.p.c. Il settimo motivo non è fondato. Anche in considerazione del carattere particolarmente liquido dell’ec- cezione di usucapione, il Collegio aderisceall’indirizzo secondo il quale la memoria di cui al l'art. 18 3 co. 6 n. 1 c.p.c. consente all'attore di precisare e modificarele domande già proposte, ma non di proporre le domande e le eccezioni chesiano conseguenza della domanda ricon- venzionale o delle eccezioni formulate dal convenuto, le quali vanno, invece, presentate, a pena di decadenza, entro la prima udienza di trattazione(così, testualmente, Cass. 3298/2022, 30745/2019; in api- cibus, questo orientamento rimonta a Cass. SU 3567/2011). Il settimo motivo è rigettato. 14di 14 – 32122 /201 8 – S2 – 22/06/2023 (1 6 ) – [OSCURATO:PERSONA]. Da rigettare è anche l’ottavo motivo, vuoi perché fuori luogo è la denuncia di violazione dell’art. 112 c.p.c.(il giudice non ha omesso di pronunciarsi, ma ha dichiarato l’eccezionetardiva), vuoi perché la tar- dività dell’eccezione rende in ogni caso irrilevante la circostanza sulla quale i ricorrenti pretendono che si sia formato il giudicato interno. 8. -Il ricorso è rigettato. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo. Inoltre, ai sensi dell’art. 13 co. 1-quater d.p.r. 115/2002, si dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, ad opera della parte ricorrente, di un'ulteriore somma pari a quella prevista per il ricorso a titolo di contributo unificato a norma dell’art. 1-bis dello stesso art. 13, se dovuto. P.Q.M. [OSCURATO:PERSONA]
Sentenza Cassazione n. 25838/2023 — Fons Iuris — Fons Iuris