Cassazione n. 37810/2022

uidatore e rappresentante p.t., rappr. e dif.dall’avv. [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:EMAIL], elettivamente domiciliata presso il suo studio in Napoli alla via Reggia di Portici n. 69, come da procura in calce all’atto; -ricorrente- RG 886/2020 -g.est. m.ferro Pag. 2 di 6 Contro [OSCURATO:PERSONA].[OSCURATO:SOCIETA]., in persona del curatore p.t. [OSCURATO:SOCIETA]. -intimati- per la cassazionedella sentenza Corte d’appello di Napoli 26 . 11 .2019, n. 152/2019 in R.G. n. 2077/2019; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del giorno 1.12.2022 dal relatore dott. [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA] Rilevato che: 1.[OSCURATO:SOCIETA]. in liquidazione volontaria impugnala sentenza Corte d’appello di Napoli26.11 .2019, n. 152/2019 in R.G. n. 2 077 /201 9 che ne harigettato il reclamo avverso la sentenza dichiarativa di fallimento come proposto ex art. 18 l.f., invocando la vi olazione del principio di immutabilità del collegio giudicante ex art. 276 c.p.c., l’omessa pronuncia relativa all’avvenuto pagamento del debito su cui la sentenza di fallimento si fondava e l’errata valutazione dell’insolvenza della debitrice, in stato diliquidazione; 2.la corte d’appello ha premesso che: a) la ricorrente è stata dichiarata fallita con sentenza del Tribunale di Napoli 22.07.2019, n. 136/2019, pronunciata a fronte del ricorso presentato dal creditore [OSCURATO:SOCIETA]. sulla base di fornitura per fatture di euro 143.779,46, stante la mancata prova del non superamento delle soglie di cui all’art.1 l.f. e la strutturale difficoltàa pagare i propri debiti, tra cui quello dell’istante; b) con il reclamo è stata dedotta la nullità della RG 886/2020 -g.est. m.ferro Pag. 3 di 6 sentenza per violazione della l. 532/1977, per essere stata la stessa sottoscritta dal presidente del collegio, che non era stato presente all’udienza di discussione collegiale; c) in secondo luogo, è stata dedotta la mancata disamina delle circostanze quali lo stato di liquidazione della reclamante e l’avvenuto pagamento del debito della [OSCURATO:SOCIETA].; d) infine, è stato contestato il mancato rilievo del pactum de non petendoo comunque del la tacitazione del creditore, lo stato di insolvenza, erroneamente valutato senza ricorso al criterio di proporzione dell’attivo rispetto al passivo; 3.la corte d’appello ha ritenuto che: a) la non corrispondenza del collegio così come riportato nell’epigrafe della sentenza con quello innanzi al quale sono state precisate le conclusioni non è effettiva, quindi la sentenza non è nulla, bensì affetta da mero errore materiale, correggibile con la procedura di cui agli artt. 287 e 288 c.p.c.; b) non rileva che alcuni elementi non siano stati considerati dal tribunale, in quanto, essendo l’impugnazione della sentenza dichiarativa di fallimento caratterizzata da effetto pienamente devolutivo, tutti gli elementi di merito possono comunque essere trattati dinnanzi al giudice di seconde cure; c) nel merito, il creditore ha depositato 17 cambiali che non sono state onorate dalla fallita e che costituiscono prova di un debito residuo pari ad euro 107.000, circostanze né contestate avanti al tribunale né provatamente smentite in sede di reclamo; d) la società non hapredisposto e depositato alcun bilancio iniziale di liquidazione, redatto secondo connessi criteri, ma solo quelli degli esercizi 2017 e 2018 ed uno contabile al 30.6.2019, privi di approvazione assembleare ed iscrizione al registro delle imprese, né una situazione contabile aggiornata, così rendendo impossibile la verifica della dimensione di equilibrio o di eccedenza fra attivo patrimoniale (non adeguatamente illustrato) e complessiva debitoria di una società in liquidazione, che costituisce elemento impeditivo della fallibilitàda porsi a carico dell’eccipiente ; RG 886/2020 -g.est. m.ferro Pag. 4 di 6 4.il ricorso è su tre motivi , cui non hanno opposto difese le altre parti; 5.con il primo motivo, si deduce nullità della sentenza ed omessa pronuncia su un punto fondamentale del ricorso, non avendo il giudice d’appello tenuto conto del verbale dell’udienza collegiale di precisazione delle conclusioni depositato dalla fallita al fine di dimostrare l’avvenuta violazione dell’art. 276 c.p.c., data la non corrispondenza del collegio avanti al quale sono state rese le conclusioni e quello che ha deciso e sottoscritto la sentenza; 6.con il secondo motivo, si deduce la nullità della sentenza del tribunale, perché affetta dal vizio di motivazione apparente, a causa della mancanza della concisa esposizione delle ragioni di fatto e di diritto su cui poggia la decisione, critica su cui la corte avrebbe deciso escludendo il vizio; 7.con il terzo motivo, si deduce l’errata pronuncia su un punto essenziale del ricorso, per avere il giudice di seconde cure erroneamente interpretato il concetto di insolvenza, confondendo lo stesso con quello di inadempimento, nonché l’omesso esame di fatto decisivo che è stato oggetto di discussione tra le parti per non avere la corte d’appello debitamente tenuto in considerazione il bilancio d’esercizio 2018 e la situazione patrimoniale economico-finanziaria relativa all’esercizio 2019. [OSCURATO:PERSONA] Considerato che: 1.il primo motivo è fondato ; la sentenza impugnata, pur non omettendo di pronunciarsi circa la mancata corrispondenza tra il collegio riportato nell’epigrafe e quello innanzi al quale sono state precisate le conclusioni, ricostruisce la divergenza imputandola ad una presunzione, non smentita, di mero errore materiale, facendone discendere l’appropriatezza del diverso rimedio della correzione ex RG 886/2020 -g.est. m.ferro Pag. 5 di 6 art.287 c.p.c., nella specie non attivata dalla parte; si tratta di conclusione non condivisibile; 2.al di là della farraginosa redazione del ricorso, che affastella motivi eterogenei e, nelle censure, è preceduto dalla trascrizione pedissequa degli atti del processo, proprio da questi emerge che il tribunaledecidente il fallimento versava in una composizione collegiale (Scoppa, Feo, [OSCURATO:PERSONA] del.) non coincidente con quella di cui al verbale d’udienza 10.7.2019 (Feo, Graziano, [OSCURATO:PERSONA].), all’esito della quale lo stesso collegio si era riservato di decidere; la corte, pur dopo avere constatato tale non corrispondenza, ha inteso e fatto applicazione dell’art. 276 c.p.c. in contrasto con il principio di diritto più volte ribadito dalla giurisprudenza di legittimità e per il quale – come si legge in Cass. 15660/2020 - “a i sensi dell' art . 276 , comma 1,c.p. c ., alla deliberazione della decisione "possono partecipare soltanto i giudici che hanno assistito alla discussione", e la norma va interpretata nel senso che i giudici che deliberano la sentenza devono essere gli stessi dinanzi ai quali sono state precisate le conclusioni. In grado di appello, pertanto, in base alla disciplina di cui al novellatoart.352c.p. c ., il collegio che delibera la decisione deve essere composto dagli stessi giudici dinanzi ai quali è stata compiuta l'ultima attività processuale, cioè la discussione o la precisazione delle conclusioni, conseguendone la nullità della sentenza nel caso di mutamento della composizione del collegio medesimo” (conf., sul punto, Cass.15863/2013, oltre cheCass. 4925/2015, Cass. 18268/2009); 3.nella vicenda, il tenore del verbale dell’udienza camerale del [OSCURATO:DATA_NASCITA] esprimechiaramente la documentazione della “discussione” ivi rappresentata, così potendosi applicare il descritto principio, mutuato dal giudizio d’appello e senza possibilità di rimettere ad una fase pregressa, di mera audizione o altra istruttoria, l’adempimento invece svolto dal collegio; ne consegue che tale diversità riproduce RG 886/2020 -g.est. m.ferro Pag. 6 di 6 esattamente la situazione vietata dalla norma; il secondo ed il terzo motivo restanoassorbiti; 4. all’accoglimento del primo motivo di ricorso, assorbiti gli altri due, consegue la cassazione della sentenza con rinvio, anche per le spese dell’intero processo, alprimo giudice di merito, cui il giudice del reclamo avrebbe dovuto rimettere le parti ai sensi dell’art. 383 co.3 c.p.c.; P.Q.M. la Corte accoglie il ricorso quanto al primo motivo, assorbiti gli altri; cassa la sentenza impugnata e rinvia al Tribunale di Napoli, in altra composizione, anche per la liquidazione delle spese dell’intero processo. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 1° dicembre 2022 il Presidente dott. [OSCURATO:PERSONA]