Cassazione n. 37329/2021

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] nato il [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] del GIP TRIBUNALE di MILANOudita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni del [OSCURATO:PERSONA] che ha chiesto il rigetto del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con ordinanza emessa il 5 giugno 2021, il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Milano ha convalidato il fermo disposto dal pubblico ministero nei confronti, tra gli altri, di [OSCURATO:PERSONA], con riferimento al reato di concorso in omicidio aggravato, commesso in danno di [OSCURATO:PERSONA]. Riteneva giustificata l'adozione della misura, oltre che per le modalità e la dinamica dell'azione criminosa, per la sussistenza di un concreto pericolo di fuga, specificamente desunto dall'intenzione manifestata da uno degli indagati nel medesimo reato, [OSCURATO:PERSONA], nel corso di una conversazione intercettata, di acquistare un documento falso nonché dalla circostanza che il Gaya, al pari dei correi, si era reso irreperibile, non utilizzando le utenze telefoniche di cui era intestatario. Riteneva, di contro, irrilevante che il Gaya si fosse nelle more costituito in quanto costretto dalla circolazione del video che lo ritraeva durante l'aggressione risultata mortale. Contestualmente a tale provvedimento cautelare, il Giudice per le indagini preliminari ha applicato la misura cautelare in carcere della quale non si controverte in questa sede processuale. Nei confronti di [OSCURATO:PERSONA], in particolare, si ritenevano gravi indizi di colpevolezza in relazione all'ipotesi delittuosa contestata, sulla scorta: - degli accertamenti investigativi eseguiti nell'immediatezza dei fatti; - delle dichiarazioni rese da numerosi testimoni oculari, i quali avevano indicato nel Gaya uno degli aggressori, riconoscendolo in fotografia; - delle e immagini contenute in un video; - delle ammissioni dello stesso Gaya. 2. Avverso la sola ordinanza di convalida del fermo [OSCURATO:PERSONA], a mezzo del suo difensore, ricorre per cassazione, deducendo due motivi. 2.1. Con il primo denunzia violazione di legge con riferimento al presupposto del pericolo di fuga. Lamenta la difesa del ricorrente che tale pericolo sia stato riconosciuto sussistente nonostante l'indagato, prontamente rivoltosi ad un legale, si sia recato preso la questura di Milano per rendere spontanee dichiarazioni appena quattro giorni dopo il fatto. Aggiunge che il provvedimento ha attribuito valenza dimostrativa alla circostanza che il Gaya abbia spento il telefono cellulare senza considerare che siffatta condotta, spiegabile con finalità diverse dalla fuga come quella di evitare contatti indesiderati, non integra da sola una situazione di irreperibilità ove si consideri che la polizia giudiziaria non aveva compiuto ulteriori accertamenti, anche solo recandosi nella sua abitazione dove era facilmente raggiungibile. D'altra parte, il Gaya, cittadino italiano da tempo radicato nel territorio, non aveva alcuna intenzione di recarsi all'estero, dove non risiedono i suoi familiari, trasferitisi in Italia, e dove non gode di appoggi particolari 2.2 Con il secondo motivo denunzia vizio di motivazione. [OSCURATO:PERSONA] della convalida ha omesso di valutare gli elementi concreti in capo a ciascun indagato ed ha parificato la posizione del Gaya, unico cittadino italiano con stabile attività lavorativa, che, per di più, era intervenuto nell'aggressione solo puntando un coltellino tascabile per minacciare, a quella dei concorrenti, non solo privi del permesso di soggiorno ma che avevano tenuto una condotta più grave utilizzando armi di grandi dimensioni con le quali avevano attinto vittima in parti vitali. [OSCURATO:PERSONA] DIRITTO1. Il ricorso va anzitutto considerato ammissibile; questa Corte ha già • affermato, infatti, che ove il giudice, come nella specie, con un'unica ordinanza convalidi il fermo della persona indagata e contestualmente gli applichi una misura cautelare custodiale, permane l'interesse del fermato a impugnare il provvedimento di convalida, in quanto costui è pur sempre portatore di un interesse concreto e attuale a proporre ricorso per cassazione, quanto meno in rapporto alla previsione normativa dell'art. 657 cod. proc. pen.. - che disciplina la fungibilità della detenzione e della privazione della libertà personale subita senza titolo - e, alla stregua dei principi generali, derivanti dall'art. 111, comma 2, Cost. che attengono alla materia dei provvedimenti restrittivi della libertà personale (Sez. 1, n. 3364 del 09/06/1998, Stegani, Rv. 211021; Sez. 1, n. 1214 del 09/05/1990, Rizzi, Rv. 184630). 2. L'art. 391 cod. proc. pen. prevede che il controllo affidato al giudice in sede di convalida del fermo sia circoscritto alla legittimità dell'operato della polizia giudiziaria o del pubblico ministero, con esclusivo riferimento quindi alle condizioni previste dall'art. 384 cod. proc. pen., e al rispetto dei termini dagli artt. 386 e 390 cod. proc. pen. Eventualità ricorrente, ma non strumentale alla convalida del fermo, è che il giudice in sede di convalida disponga — ove sussistano le condizioni di applicabilità — una misura coercitiva, che costituisce il titolo di detenzione indispensabile perché permanga lo stato custodiale. E' principio più volte affermato in sede di legittimità che i due istituti (fermo da un lato e misura custodiale dall'altra) agiscono su piani diversi, sicché la convalida del fermo non necessariamente impone la protrazione dello stato di privazione della libertà del fermato (e viceversa) (tra tante, Sez. 6, n. 10702 del 31/01/2003, Pais, Rv. 224006). 2.1 In ordine alla convalida, va rilevato che il pericolo di fuga che giustifica il fermo di indiziato di reato ex art. 384 cod. proc. pen., inteso come rilevante probabilità che l'indagato si possa dare alla fuga, deve essere desunto non dal titolo di reato, che costituisce piuttosto un limite di applicabilità della misura, ma, con valutazione ex ante, da elementi specifici, ossia dotati di capacità di personalizzazione (ex plurimis Sez. 2, n. 26605 del 14/02/2019, Houssain, Rv. 276449; Sez. 1, n. 2998 del 24/06/1992, Greco, Rv. 192215). Ne segue che ai fini della sua configurabilità non sono sufficienti l'allontanamento dal luogo in cui è stato consumato il reato o la momentanea irreperibilità (Sez. 3, n. 4089 del 18/12/2003, dep. 2004, Failla, Rv. 228486) e, in caso di reato concorsuale, il contegno mantenuto dal solo coindagato, ma è sempre necessario individuare un ulteriore elemento specifico, riferito al comportamento del ricorrente. In caso contrario, siffatto pericolo sarebbe invariabilmente (e incongruamente) ravvisabile 3 )4 tutte le volte in cui il colpevole non rinunci alla propria impunità subito dopo avere commesso il fatto (Sez. 1, n. 5244 del 10/01/2006 Salaj, Rv. 234066; Sez. 1, n. 780 del 09/02/1998, Saetta, Rv. 209854). 2.3. Nel caso di specie, le valutazioni espresse nel provvedimento impugnato sono fondate esclusivamente sul comportamento tenuto dal Gaya subito dopo il fatto. Se si escludono gli elementi riguardanti i coindagati, il giudizio prognostico è, infatti, fondato, in via esclusiva, sul suo allontanamento dal luogo di consumazione del reato e sulla disattivazione dell'utenza cellulare, apprezzata come contegno volto a rendere più difficile le ricerche. E' stato del tutto trascurato sia il dato, parimenti pacifico, che l'indagato in epoca precedente al fermo di polizia giudiziaria non era mai stato ricercato nella sua abitazione, sicché non è ragionevole sostenere che si fosse reso irreperibile per sottrarsi alle investigazioni e all'eventuale applicazione di misure coercitive, sia la circostanza che lo stesso, prima ancora che fosse stato disposto il fermo - subito dopo avere appreso delle ricerche della polizia nei suoi confronti, perché identificato, attraverso un video, come uno degli autori dell'accoltellamento - aveva scelto di presentarsi spontaneamente, accompagnato dal difensore, presso gli uffici della Questura di Milano. Si tratta di elementi, tutti già acquisiti prima del fermo e non sopravvenuti, ben più preganti ai fini del giudizio di convalida sotto il profilo della ravvisabilità del pericolo di fuga, specie in assenza di altri concorrenti elementi concreti di segno contrario, atteso che l'interesse alla fuga nel senso richiesto dall'art. 384 cod. proc. pen. postula, quanto meno, l'inizio di una seria attività di ricerca materiale del destinatario da parte della polizia giudiziaria, anche se motivata dalle difficoltà connesse alla sua precisa identificazione, ed è del tutto incompatibile con le condotte dell'indagato intese, invece, a favorirle. 3. Sulla base delle su esposte considerazioni l'ordinanza impugnata deve essere annullata senza rinvio con conseguente dichiarazione della illegittimità del fermo. P.Q.N11. Annulla senza rinvio l'ordinanza impugnata e dispone trasmettersi gli atti al Tribunale di Milano, ufficio del giudice per le inda