Cassazione n. 17180/2023

ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 16807/2018 R.G. proposto da [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]- SCA, rappresentati e difes i da gli Avv. [OSCURATO:PERSONA] s i e [OSCURATO:PERSONA]Aci, con domicilio eletto presso lo studio di quest'ultimo in Roma, via Medaglie d'Oro, n.122; –ricorrenti – contro [OSCURATO:PERSONA] S.P.A., in persona del procuratore speciale [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difes a dall ' Avv. [OSCURATO:PERSONA] , con domicilio eletto in Roma, viale B. Buozzi, n.51; –controricorrente – avverso la sentenza della Corte d'appellodi Milano n. 1464/18 , depo- sitata il 22 marzo 2018. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 7 febbraio 2023 dal [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. Bruno, Lara e [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] convennero in giudizio [OSCURATO:PERSONA] e la [OSCURATO:PERSONA] S.p.a., per sentirli con- dannare al risarcimento dei danni cagionati da operazioni d'investi- mento finanziario poste in essere nel mese di dicembre 2007. A sostegno della domanda, gli attori esposero di aver affidato co- spicue somme di denaro al [OSCURATO:PERSONA], promotore finanziario per conto della [OSCURATO:PERSONA], il quale, sulla base di un profilo di rischio elaborato in modo truffaldino e mai consegnato ad essi attori, le aveva investite in prodotti rischiosi, inadeguati a risparmiatori come loro, inesperti e privi di conoscenze in materia finanziaria. Aggiunsero che, a seguito di una verifica, erano emerse gravi irregolarità commesse dal [OSCURATO:PERSONA] in danno della clientela, che avevano indotto la [OSCURATO:PERSONA] a revocare il man- dato conferito al promotore e la Consob a disporre la sospensione dello stesso dall'attività e successivamente la sua radiazione dall'albo, non- ché a sanzionare la [OSCURATO:PERSONA] per non essersi dotata di procedure interne idonee ad assicurare l'efficiente svolgimento dei servizi relativi all'atti- vità dei promotori finanziari. R iferirono infine di aver presentato de- nuncia penale per truffa aggravata nei confronti del [OSCURATO:PERSONA] e di aver liquidato tutti gl'investimenti, con il cui ricavato avevano estinto un fido che lo stesso promotore li aveva indotti a richiedere, riportando una perdita economica, che si era sommata a quella derivante dai mancati rendimenti. Si costituì la [OSCURATO:PERSONA], e resistette alla domanda, soste- nendo che gl'investimenti effettuati dagli attori risultavano conformi alla propensione al rischio da loro dichiarata e costituivano il frutto di scelte consapevoli, effettuate sulla base delle informazioni ricevute in ordine alle caratteristiche delle operazioni. 1.1. Con sentenza del 31 marzo 2015, il Tribunale di Milano rigettò la domanda. 2. L'impugnazioneproposta dai Bonati e dalla Bettoni è stata riget- tata dalla Corte d'appello di Milano con sentenza del 22 marzo 2018. Premesso che la sentenza di primo grado era rimasta incensurata nella parte in cui aveva ritenuto che gli attori non avessero discono- sciuto le sottoscrizioni apposte sui moduli d'investimento, che il profilo di rischio riportato nelle polizze assicurative da loro sottoscritte li qua- lificasse come investitori intraprendenti e che la modulistica prodotta fosse stata abusivamente riempita dal promotore finanziario in viola- zione degli accordi tra loro intercorsi, la Corte ha ritenuto che l'unica questione controversa riguardasse la consapevolezza da parte degli ap- pellanti in ordine alla tipologia ed alla rischiosità degli investimenti compiuti, e quindi, al di là della condotta illecita del promotore, il nesso di causalità con i danni da loro lamentati. Richiamata in proposito la sentenza di primo grado, la quale aveva ritenuto pacifico che gli attori avevano ricevuto gli estratti conto, dai quali risultava che gli accrediti effettuati non derivavano dalla corresponsione d'interessi, ma da ope- razioni di dismissione d'investimenti, ed aveva considerato inverosimile che, nonostante la durata quadriennale del rapporto, essi non avessero rilevato le discrasie esistenti tra la documentazione ufficiale della [OSCURATO:PERSONA] e quanto riferito dal [OSCURATO:PERSONA], ha ritenuto ingiustificabile l'affida- mento riposto dagli attori in ordine alle rendicontazioni rese dal pro- motore, osservando che la consapevolezza degli attori in ordine all'an- damento dei propri investimenti trovava conferma nei frequenti accessi dagli stessi compiuti via internet ai propri conti correnti. Ha aggiunto che non era stata dimostrata l'alta rischiosità dei prodotti acquistati, consistenti in polizze assicurative di tipo unit-linkeded in fondi d'inve- stimento di diritto irlandese, sottoscritti a fronte dell'espressa dichia- razione resa dai clienti in ordine alla propria propensione al rischio ed ai propri obiettivi d'investimento, nonché previa informazione in ordine alle caratteristiche specifiche dei prodotti e consegna della relativa do- cumentazione contrattuale. Ha pertanto concluso che le perdite subìte dagli attori erano dovute all'andamento non soddisfacente dei mercati finanziari, ritenendo irrilevante, in contrario, la documentazione rela- tiva al procedimento penale promosso a carico del [OSCURATO:PERSONA], dal mo- mento che le dichiarazioni rese dallo stesso non facevano alcun riferi- mento ai predetti profili, mentre la sentenza di patteggiamento pro- nunciata nel frattempo non recava alcun cenno alla posizione degli at- tori.Ha rigettato infine l'istanza di ammissione del giuramento deciso- rio deferito dagli attori al [OSCURATO:PERSONA], osservando che, anche in caso di esito positivo, la prova non avrebbe prodotto effetti nei confronti della [OSCURATO:PERSONA], in qualità di litisconsorte facoltativa. 3. Avverso la predetta sentenza i Bonati e la Bettoni hannopropo- sto ricorso per cassazione, articolato in sette motivi, illustrati anche con memoria. [OSCURATO:PERSONA] ha resistito con controricorso, an- ch'esso illustrato con memoria. [OSCURATO:PERSONA] non ha svolto attività di- fensiva. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il primo motivo d'impugnazione, i ricorrent i denunci a no la nullità della sentenza impugnata per violazione e falsa applicazione de- gli artt. 112 e 342 cod. proc. civ., osservando che, nel circoscrivere l'oggetto dell'impugnazione alla consapevolezza della tipologia e del profilo di rischio degl'investimenti, la Corte d'appello ha omesso di prendere in esame le censure da loro proposte in ordine al comporta- mento tenuto dal [OSCURATO:PERSONA], al riempimento abusivo della modulistica da parte dello stesso ed alla mancata produzione del questionario va- lutativo da parte della [OSCURATO:PERSONA], che non aveva mai provveduto a conse- gnarglielo. 2. Con il secondo motivo,i ricorrenti deduc ono la violazione e /o la falsa applicazione dell'art. 2043 cod. civ., degli art. 21, 30 e 31, comma terzo, del d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, degli artt. 107 e 108 del re- golamento Consob n. 16190 del 29 ottobre 2007 e degli artt. 61 nn. 7 e 11, 81, secondo comma, e 640 cod. pen., censurando la sentenza impugnata per aver omesso di accertare il comportamento illecito del promotore finanziario, che, in quanto consistente nella formazione e nella consegna di rendiconti alterati, su carta intestata della [OSCURATO:PERSONA], avrebbe dovuto indurre ad escludere la configurabilità di un libero con- senso negoziale. Premesso che la condotta dolosa del promotore non escludeva la responsabilità oggettiva della [OSCURATO:PERSONA], non interrompendo il nesso causale tra l'esercizio delle mansioni allo stesso affidate ed il danno arrecato, sostengono che la consegna dei rendiconti falsi costi- tuiva anche violazione dei doveri di diligenza, correttezza e trasparenza posti a carico del promotoree dell'intermediario, per servire al meglio l'interesse dei clienti e per l'integrità dei mercati. 3. Con il terzo motivo, i ricorrent i lamenta no la violazione e /o la falsa applicazione dell'art. 2702 cod. civ., osservando che, nel dare atto del mancato disconoscimento delle sottoscrizioni apposte sui moduli d'investimento e della propensione al rischio da loro dichiarata, la sen- tenza impugnata non ha considerato che il valore di prova legale della scrittura privata non disconosciuta è limitato alla provenienza delle di- chiarazioni dal sottoscrittore e non si estende al contenuto intrinseco della scrittura. Aggiungono che le dichiarazioni rese dal cliente in ordine alla consapevolezza della rischiosità e dell'inadeguatezza dell'investi- mento non hanno valore confessorio, sostenendo comunque che l'alle- gazione della compilazione truffaldina dei moduli implicava l'abusivo riempimento degli stessi, dimostrabile con qualsiasi mezzo di prova. 4. Con il quarto motivo,i ricorrenti denuncia no la violazione e /o la falsa applicazione degli artt. 2727 e 2729 cod. civ., affermando che, nell'escludere la sussistenza dell'illecito, la sentenza impugnata ha con- ferito rilievo ad elementi indiziari privi dei caratteri di gravità precisione e concordanza, quali a)la ricezione degli estratti conto, che non esclu- deva la frode iniziale, b)gli accessi internet ai conti correnti, anch'essi avvenuti successivamente al compimento delle operazioni, c)la durata prolungata del rapporto, compatibile con la truffa contrattuale. Aggiun- gono che la Corte d'appello ha omesso di valorizzare altri elementi, quali a)l'omessa produzione del questionario compilato ai fini della va- lutazione degli investitori, b)la loro inesperienza in materia finanziaria, c)la consegna di rendiconti falsi da parte del promotore, d) la concen- trazione delle operazioni in investimenti rischiosi e speculativi, incom- patibili con l'inesperienza degli investitori, e)il carattere non professio- nale di questi ultimi, f) la richiesta di un fido da parte degli stessi, in luogo della liquidazione degl'investimenti, g) le ammissioni compiute dal [OSCURATO:PERSONA] nel procedimento penale, h)la denuncia dello stesso per truffa aggravatada parte della stessa [OSCURATO:PERSONA], i) l'assenza di sospetti in ordine alla condotta del promotore, l)il modello organiz- zativo adottato dalla [OSCURATO:PERSONA], impernato sull'affidamento dei clienti ad un family banker, m) le denunce per truffa proposte nei confronti del [OSCURATO:PERSONA] da altri investitori, n)l'individuazione di essi ricorrenti come i soggetti più gravemente danneggiati, o)la confessione resa dal Fon- tanella in un messaggio inviato a [OSCURATO:PERSONA], p)la mancata compari- zione del promotore per rendere l'interrogatorio formale deferitogli, q) le altre ammissioni compiute dal [OSCURATO:PERSONA], r)l'immediata liquidazione degl'investimenti da parte di essi ricorrenti, a seguito dell'acquisita consapevolezza della rischiosità degli stessi. 5. Con il quinto motivo, i ricorrentideducono la violazione e la falsa applicazione degli artt. 1176, 1223, 1375, 2043 e 2697 cod. civ., degli artt. 40 e 41 cod. pen., dell'art. 31, comma terzo, del d.lgs. n. 58 del 1998 e degli artt. 107 e 108 del [OSCURATO:PERSONA], sostenendo che, nell'escludere la sussistenza del nesso causale, la sentenza impugnata ha invertito l'onere della prova, ponendo a carico di essi ricorrenti la dimostrazione dell'avvenuta esecuzione di operazioni contrastanti con le loro richieste e inadeguate al loro reale profilo di rischio, senza te- nere conto della condotta illecita tenuta dal [OSCURATO:PERSONA], la quale, tra- ducendosi nella violazione degli obblighi di correttezza, trasparenza ed informazione previsti dalla normativa di settore, comportava una pre- sunzione di sussistenza del nesso causale con il pregiudizio arrecato al patrimonio degl'investitori. 6. Con il sesto motivo, i ricorrenti lamenta no la violazione e /o la falsa applicazione degli artt. 2712, 2730, 2733, secondo e terzo comma, e 2735, primo comma, cod. civ., censurando la sentenza im- pugnata per non aver attribuito valore di prova legale al riconoscimento della propria responsabilità compiuto dal [OSCURATO:PERSONA] in un messaggio inviato a [OSCURATO:PERSONA], configurabile come confessione stragiudiziale, ed avente quindi efficacia di prova piena anche nei confronti della [OSCURATO:PERSONA], tenuta a rispondere non solo in solidocon il promotore finanziario, ma anche a titolo oggettivo per la condotta tenuta dallo stesso. 7. Con il settimo motivo, i ricorrenti denunciano la nullità della sen- tenza impugnata per violazione e/o falsa applicazione degli artt. 112, 113 e 132 cod. proc. civ., degli artt. 1218 e 2055 cod. civ. e degli artt. 21 e 23 del d.lgs. n. 58 del 1998, rilevando che la Corte d'appello ha omesso di esaminare la domanda di accertamento della responsabilità contrattuale della [OSCURATO:PERSONA], da loro proposta fin dal giudizio di primo grado e riproposta in sede di gravame, in relazione all'omessa vigilanza sull'operato del promotore finanziario e sull'andamento dei rapporti in- staurati con i clienti. Premesso di aver allegato, a sostegno di tale re- sponsabilità, le sanzioni irrogate dalla Consob alla [OSCURATO:PERSONA] per l'omessa adozione di procedure di controllo interno, osservano che la sentenza impugnata non ha tenuto conto di tale aspetto, essendosi limitata ad evidenziare la conformità delle operazioni al profilo di rischio degl'inve- stitori, senza tenere conto della responsabilità indiretta gravante sull'intermediario per i danni arrecati dai promotori finanziari, la quale postula l'esistenza di un rapporto di occasionalità necessaria tra il fatto illecito di questi ultimi e le mansioni loro affidate. 8. Il primo motivo è fondato. Non può infatti condividersi la premessa da cui muove la Corte ter- ritoriale, secondo cui il thema decidendum sottoposto al suo esame doveva considerarsi limitato alla consapevolezza da parte degl'investi- tori della tipologia e del profilo di rischio degl'investimenti compiuti, non avendo gli appellanti impugnato specificamente la sentenza di primo grado nella parte in cui aveva accertatoche essi avevano condi- viso il profilo di rischio delineato dal promotore finanziario e le scelte d'investimento da lui effettuate, non avendo gli stessi disconosciuto le sottoscrizioni apposte sui moduli d'investimento e non avendo conte- stato l'abusivo riempimento della modulistica da parte del [OSCURATO:PERSONA].Come si evince dall'atto di appello, puntualmente richiamato a cor- redo delle censure ed incluso nella documentazione allegata al ricorso, gli appellanti avevano specificamente censurato la sentenza di primo grado, nella parte in cui aveva ritenuto infondate le contestazioni ri- guardanti la riconducibilità agli attori delle scelte d'investimento da loro effettuate, sostenendo l'irrilevanza del mancato disconoscimento delle sottoscrizioni apposte sui relativi moduli, in ragione dell'abusivo riem- pimento degli stessi da parte del promotore finanziario, e facendo va- lere la mancata produzione in giudizio del questionario valutativo da lui redatto, da cui sarebbe dovuto emergere il loro reale profilo di rischio. Tali deduzioni, poste anche in relazione con la tesi sostenuta dagli ap- pellanti fin dall'atto introduttivo del giudizio, secondo cui il [OSCURATO:PERSONA] li aveva indotti ad effettuare investimenti rischiosi, inadeguati alla loro esperienza e conoscenza del mercato finanziario, mediante artifizi e raggiri consistiti nell'elaborazione di un profilo di rischio non corrispon- dente alla realtà, nel mancato rilascio di copia del questionario valuta- tivoe nel la consegna di rendiconti difformi dalla documentazione uffi- ciale della [OSCURATO:PERSONA], dovevanoritenersi idonee a rimettere in discussione l'accertamento compiuto dal Tribunale, che al finedi escludere l'estra- neità degli attori alle scelte d'investimento si era limitato a dare atto dell'appartenenza agli stessi delle sottoscrizioni apposte sui relativi mo- duli, astenendosi da qualsiasi verifica in ordine alle modalità del riem- pimento degli stessi ed agli altri elementi addotti a sostegno della do- manda. E' noto d'altronde che il mancato disconoscimento della sottoscri- zione di una scrittura privata rende incontestabile la sua provenienza dall'autore, ma non preclude a quest'ultimo la negazione del la pater- nità del relativo contenuto mediante l'allegazione dell'abusivo riempi- mento, la quale richiede la proposizione della querela di falso soltanto nel caso in cui si sostenga che lo stesso ha avuto luogo in assenza di qualsiasi pattuizione (c.d. absque pactis), e non anche qualora, come nella specie, si affermi che il riempimento è avvenuto in difformità di quanto convenuto (c.d. contra pacta)(cfr. Cass., Sez. II, 22/08/2019, n. 21587; Cass., Sez. III, 10/03/2006, n. 5245; Cass., Sez. lav., 26/10/2000, n. 14091). Il mancato disconoscimento delle sottoscri- zioni apposte sul modulo di profilatura e sugli ordini d'investimento prodotti in giudizionon avrebbe pertanto impedito agli attori di dimo- strare che il profilo di rischio a loro attribuito non corrispondeva a quello emergente dal questionario valutativo sottopostoalla loro attenzione, né che i prodotti finanziari acquistati per loro conto presentavano un margine di rischio superiore a quello consentito dal loro profilo: tale dimostrazione doveva ritenersi indispensabile ai fini dell'accertamento del rapporto di causalità tra il danno allegato a sostegno della domanda e la condotta del promotore finanziario, attenendo all’adempimento de- gli obblighi d'informazione passiva e di valutazione dell'adeguatezza degl'investimenti previsti dagli artt. 39 e 40 del regolamento Consob vigente alla data di effettuazione delle operazioni, la cui inosservanza comporta, ai sensi dell'art. 23, comma sesto, del d.lgs. n. 58 del 1998, una presunzione legale di sussistenza del nesso causale, che pone a carico dell'intermediario l'onere della prova di aver agito con la speci- fica diligenza richiesta (cfr. Cass., Sez. I, 11/01/2021, n. 33596; 24/05/2019, n. 14335; 19/01/ 2016, n. 810). In quest'ottica, deve altresì escludersi che la formulazione dei mo- tivi di gravame si ponesse in contrasto con il principio di specificità sancito dall'art. 342 cod. proc. civ., il quale, pur richiedendo, a pena di inammissibilità, che l'impugnazione sia formulata in modo tale da con- sentire una chiara individuazione delle questioni e dei punti contestati della sentenza impugnata e, con essi, delle relative doglianze, affian- cando alla parte volitiva una parte argomentativa che confuti e contra- sti le ragioni addotte dal primo giudice, non impone l'utilizzo di parti- colari forme sacramentali o la redazione di un progetto alternativo di decisione da contrapporre a quella di primo grado, ovvero la trascri- zione totale o parziale della sentenza appellata, tenuto conto della per- manente natura di revisio prioris instantiae del giudizio di appello, il quale, anche a seguito delle modificazioni introdotte dal d.l. 22 giugno 2012, n. 83, convertito con modificazioni dalla legge 7 agosto 2012, n. 134, mantiene la sua diversità rispetto alle impugnazioni a critica vin- colata (cfr. Cass., Sez. Un., 13/12/2022, n. 36481; 16/11/2017, 27199; Cass., Sez. VI, 30/05/2018, n. 13535).9. La sentenza impugnata va pertanto cassata, in accoglimento del primo motivo, restando conseguentemente assorbiti gli altri motivi d'impugnazione, con cui si lamenta l'omesso accertamento della con- dotta illecita tenuta dal promotore finanziario e si censura l'esclusione del nesso di causalità tra lo stesso e il danno subìto dai ricorrenti, non- ché della responsabilità della [OSCURATO:PERSONA] per omessa vigilanza sull'operato del [OSCURATO:PERSONA]. La causa va quindi rinviata alla Corte d'appello di Milano, che prov- vederà, in diversa comp