Cassazione n. 11191/2022

iato la seguente SENTENZA sul ricorso N. 5762/2019 R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliati in Roma, [OSCURATO:PERSONA] di Rienzo n. 92, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che li rappresenta e difende, con l'avvocato [OSCURATO:PERSONA], come da procura a margine del ricorso - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., in persona del procuratore speciale [OSCURATO:PERSONA], quale procuratrice speciale di Penelope SPV s.r.I., elettivamente domiciliata in Roma, [OSCURATO:PERSONA] n. 20, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] come da procura in calce al controricorso - controricorrente - N. 5762/19 R.G. e nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] - intimati - avverso la sentenza n. 708/2018 del TRIBUNALE di SPOLETO, depositata il 7.9.2018; udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 16.12.2021 dal Consigliere relatore dr. [OSCURATO:PERSONA]; viste le conclusioni scritte rassegnate dal [OSCURATO:PERSONA] Procuratore Generale d.ssa [OSCURATO:PERSONA], che ha chiesto dichiararsi l'inammissibilità o il rigetto del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] - quali terzi datori d'ipoteca in favore di [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], debitori della [OSCURATO:SOCIETA]. (poi, Cassa di Risparmio dell'[OSCURATO:SOCIETA].) in forza di mutuo fondiario del 12.12.2008 - con citazione del 24.5.2013 proposero opposizione avverso l'atto di precetto loro notificato dal creditore in data 15.5.2013, per l'importo di C 62.246,83, contestando sia il quomodo dell'esecuzione minacciata, che il diritto della banca di procedere ad esecuzione forzata. In particolare, quanto al primo aspetto, lamentavano la mancata notifica del titolo esecutivo, ex art. 479 c.p.c., non potendo trovare applicazione la norma speciale di cui all'art. 41 T.U.B. in relazione ad un contratto che - benché così denominato - era tuttavia privo dei requisiti del mutuo fondiario, perché mirante a far ottenere ai debitori mera liquidità per estinguere precedenti esposizioni nei confronti del medesimo creditore; inoltre, lamentavano la violazione dell'art. 603, comma 2, c.p.c., per non essere stati indicati i beni su cui si intendeva procedere. Quanto N. 5762/19 R.G. alla negazione del diritto di agire in executivis, poi, eccepivano la nullità del contratto sotto ulteriori diversi profili (vizio del consenso, sviamento dallo scopo tipico, ed in corso di causa per superamento del limite di finanziabilità). Ottenuta dal Tribunale di Spoleto in un primo tempo la sospensione dell'esecutività del titolo (pronuncia poi revocata dal Collegio in sede di reclamo ex art. 624 c.p.c.), l'adito Tribunale respinse in toto l'opposizione con sentenza del 7.9.2018. Rilevò il giudice del merito, in particolare, che il contratto azionato era da considerarsi non solo vero e proprio mutuo fondiario, ma pienamente valido ed efficace, anche in quanto tale, con conseguente applicabilità della speciale normativa derogatrice dettata dall'art. 41 T.U.B. Avverso detta sentenza, ricorrono per cassazione [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], affidandosi a sei motivi, illustrati da memoria, cui resiste [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. (quale procuratrice di Penelope SPV s.r.I., cessionaria del credito) con controricorso, illustrato da memoria. [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] sono rimasti intimati. Il Procuratore Generale ha rassegnato conclusioni scritte, chiedendo dichiararsi l'inammissibilità o il rigetto. [OSCURATO:PERSONA] 1.1 — Con il primo motivo, si lamenta falsa applicazione degli artt. 41 T.U.B. e 479 c.p.c., in relazione all'art. 360, comma 1, n. 4, c.p.c., nella parte in cui il Tribunale ha affermato che, trattandosi di mutuo fondiario, non si rendeva necessaria la previa notifica del titolo esecutivo. Sostiene il ricorrente che il mutuo in questione - avendo la finalità di ripianare i debiti pregressi, sia personali che societari, dei debitori, ed essendo stata pure formulata l'eccezione di superamento del limite di finanziabilità - non può definirsi fondiario ai sensi N. 5762/19 R.G. dell'art. 38 T.U.B., sicché non può trovare applicazione la disciplina derogatoria dell'art. 41 dello stesso T.U.B., contrariamente a quanto ritenuto dal Tribunale. 1.2 — Con il secondo motivo, si lamenta violazione dell'art. 603, comma 2, c.p.c., in relazione all'art. 360, comma 1, n. 4, c.p.c. Sostengono i ricorrenti che, se il Tribunale avesse correttamente escluso la natura di mutuo fondiario al titolo azionato, sarebbe stata necessaria, ai sensi dell'art. 603 c.p.c., la notifica del titolo esecutivo e del precetto anche al terzo, il che non è pacificamente avvenuto, difettando pure il requisito di cui al comma 2 della citata disposizione, laddove si prevede che occorre la "espressa menzione del bene del terzo che si intende espropriare", donde la nullità del precetto stesso, non rilevata dal giudice di merito. 1.3 — Con il terzo motivo, in subordine, si lamenta "nullità de/contratto di mutuo per difetto di causa e falsa applicazione dell'art. 38 TUB in luogo dell'art. 1418 c.c.", in relazione all'art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c., per aver il giudice del merito ritenuto che il contratto stesso fosse lecito, benché destinato a ripianare debiti pregressi, senza invece rilevare il difetto di causa concreta, che ne implica la nullità. 1.4 — Con il quarto motivo, in subordine, si lamenta "violazione dell'art. 1439 c.c. in relazione all'art. 360, n. 3, c.p.c., relativamente all'annullamento del contratto di mutuo per vizio del consenso e violazione dei principi delraccorto banchiere' di cui agli artt. 1175 e 1176 c.c.". Il Tribunale ha errato, secondo i ricorrenti, laddove ha ritenuto che non fosse necessario, perché non previsto, informare il terzo datore d'ipoteca della natura dell'operazione, con conseguente esclusione della sussistenza del vizio del consenso, non potendo così configurarsi N. 5762/19 R.G. alcun dolo commissivo. Rilevano i ricorrenti che, invece, la banca è tenuta a particolari obblighi generici e specifici di correttezza e buona fede, laddove conceda finanziamenti al debitore pur conoscendone le gravi condizioni economiche, tanto che il non informare il terzo datore d'ipoteca non può che inficiare la genuinità del consenso, ciò potendo integrare addirittura la truffa contrattuale ex art. 1429 c.c. 1.5 — Con il quinto motivo, si lamenta violazione dell'art. 38 T.U.B., in relazione all'art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c. I ricorrenti si dolgono dell'affermazione del Tribunale secondo cui la nullità prevista dal comma 2 della citata disposizione non sarebbe comminabile, per aver i terzi datori d'ipoteca indicato un valore dell'immobile riferibile all'anno 2014 e non al momento di accensione del finanziamento. Rilevano che la determinazione dell'ammontare massimo dei finanziamenti è rapportata al valore dei beni ipotecati, e che tale limite è attualmente fissato nell'80°/0 del valore stesso, tanto che la stessa S.C., con sentenza n. 17352/2017, ha sancito la nullità del mutuo fondiario che ecceda tale importo. Ha dunque errato il giudice del merito da un lato nel non consentire ad essi terzi datori di ottenere l'esibizione della documentazione relativa all'istruttoria del mutuo, e dall'altro nel non disporre una CTU finalizzata alla determinazione del reale valore del compendio immobiliare. 1.6 — Con il sesto motivo, infine, si denuncia violazione dell'art. 115 c.p.c., in relazione all'art. 360, comma 1, n. 4, c.p.c.: "a) perché non è stata disposta l'esibizione dei documenti formulata sia in sede di atto introduttivo del giudizio, che in sede di memoria ex art. 183 c.p.c. n. 2); b) per violazione al diritto alla prova non avendo il Tribunale disposta l'ammissione delle prove orali richieste N. 5762/19 R.G. con memoria ex art. 183 c.p.c. n. 2, sui seguenti specifici capitoli di prova ...". I ricorrenti, nella sostanza, si dolgono per non aver il giudice del merito disposto alcuna istruttoria su quanto da essi lamentato, così decidendo in materia aprioristica ed astratta. 2.1 — Preliminarmente, va rilevato che con l'opposizione pre-esecutiva, gli odierni ricorrenti, terzi datori d'ipoteca, hanno fatto valere motivi isia di merito, contestando il diritto del creditore di procedere all'esecuzione forzata sotto vari profili, sia formali, relativi al quomodo dell'esecuzione e perciò da inquadrarsi, rispettivamente, nell'opposizione all'esecuzione ed in quella agli atti esecutivi, ex artt. 615-619 e 617 c.p.c. Ora, la sentenza del Tribunale di Spoleto, diversamente da quanto sostenuto dalla controricorrente, non ha esplicitamente qualificato l'opposizione, decidendo i singoli profili sollevati dagli opponenti secondo l'ordine di proposizione. Ne segue che non è concretamente applicabile, nella specie, il principio dell'apparenza (che determina che la decisione debba impugnarsi col mezzo congruente con la qualificazione dell'opposizione effettuata dal giudice che l'ha emessa), spettando in tal caso al giudice della proposta impugnazione "provvedere alla qualificazione, anche d'ufficio, non solo ai fini della decisione nel merito, ma anche ai fini dell'ammissibilità dell'impugnazione medesima" (Cass. n. 13381/2017). Pertanto, poiché la sentenza contiene statuizioni ricollegabili all'una o all'altra forma di opposizione, ogni statuizione resa dal Tribunale deve essere impugnata col regime suo proprio e secondo la sua natura, e quindi: col ricorso per cassazione i capi di sentenza decisori di questioni ex art.617 c.p.c.; con l'appello quelli relativi a questioni ex artt. 615-619 c.p.c. N. 5762/19 R.G. Ne discende, quale ulteriore corollario, che i motivi di ricorso dal terzo al sesto, che riguardano tutti a vario titolo la validità del contratto di mutuo fondiario, ossia l'esistenza e la spendibilità del titolo esecutivo e - in definitiva - il diritto del creditore di procedere ad esecuzione forzata, ex art. 615-619 c.p.c., sono inammissibili, perché avrebbero dovuto proporsi con l'appello. Quale ulteriore corollario, il diritto del procedente, ut supra, deve ritenersi positivamente e definitivamente accertato, con efficacia di giudicato. 3.1 - Il primo ed il secondo motivo, invece, sono da ritenersi ammissibili, perché correttamente proposti col ricorso straordinario, ex art. 111, comma 7, Cost., in quanto attinenti a questioni di cui all'art. 617 c.p.c. 3.2 - Tuttavia, il primo motivo è infondato, per essersi formato il giudicato interno sulla validità del contratto di mutuo fondiario in discorso. Infatti, dall'inammissibilità dei motivi dal terzo al sesto discende non solo, come già visto, il giudicato sul diritto del procedente di procedere ad esecuzione forzata, ma anche di farlo mediante quel titolo esecutivo azionato, ossia il contratto di mutuo fondiario del 12.12.2008, la cui validità e la cui qualificazione non sono ormai più utilmente contestabili, neppure incidenter tantum. Pertanto, il motivo in discorso - nel perorare l'inapplicabilità dell'art. 41, comma 2, T.U.B. e, dunque, la necessità di notificare il titolo esecutivo secondo le regole ordinarie - non tiene ovviamente conto della realtà processuale ut supra formatasi, essendosi indiscutibilmente al cospetto di un titolo esecutivo costituito da contratto di mutuo fondiario, sicché esso è rigettato. 3.3 - Il secondo motivo, conseguentemente, è anch'esso infondato.N. 5762/19 R.G. Infatti, per le medesime ragioni appena evidenziate, anzitutto non occorreva notificare il titolo esecutivo anche al terzo datore d'ipoteca, trovando piana applicazione l'art. 41, comma 1, T.U.B.; in secondo luogo, perché il precetto notificato agli odierni ricorrenti recava chiara indicazione dei beni oggetto della garanzia, che il creditore era prossimo ad aggredire in executivis, come anche accertato dallo stesso giudice del merito. La censura in esame, come proposta, non coglie dunque nel segno. 4.1 — In definitiva, il ricorso è rigettato. Le spese del giudizio di legittimità, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza. In relazione alla data di proposizione del ricorso (successiva al 30 gennaio 2013), può darsi atto dell'applicabilità dell'art. 13, comma 1-quater, del D.P.R. 30 maggio 2002, n.115 (nel testo introdotto dall'art. 1, comma 17, legge 24 dicembre 2012, n. 228). P.Q.M. la Corte rigetta il ricorso e condanna i ricorrenti alla rifusione delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in C 7.200,00 per compensi, oltre C 200,00 per esborsi, oltre rimborso forfetario spese generali in misura del 15%, oltre accessori di legge. Ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater, d.P.R. 30 maggio 2002, n.115, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte dei ricorrenti, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso Lerincipalej, a norma del comma 1-bis dello stesso articolo 13, se dovuto.N. 5762/19 R.G. Così deciso in Roma, nella camera di con