Cassazione n. 02767/2022

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso il decreto del 18/06/2021 del Tribunale di Salerno visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le richieste del Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale [OSCURATO:PERSONA], che ha concluso per l'inammissibilità del ricorso; [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il decreto in epigrafe il Tribunale di Salerno, in funzione di giudice dell'esecuzione, ha dichiarato inammissibile, ai sensi dell'art. 666, comma 2, cod. proc. pen., l'istanza di cui all'art. 670 cod. proc. pen. avanzata da [OSCURATO:PERSONA], così qualificata l'istanza con la quale la predetta aveva chiesto la rimessione nel termine per impugnare la sentenza emesso dallo stesso Tribunale in data 17 gennaio 2020 con la quale la stessa è stata dichiarata colpevole dei reati di cui agli artt. 216, primo comma, e 222 r.d. n. 267 del 1942 e condannata alla pena di anni tre e mesi sei di reclusione. A sostegno della sua istanza la Aiese aveva dedotto che la sentenza era stata pronunciata nei suoi confronti sebbene non le fosse mai stato notificato il decreto che disponeva il giudizio, notificato a persona del tutto diversa da lei e in luogo diverso dal domicilio dichiarato; non aveva avuto conoscenza del giudizio a suo carico ed aveva avuto contezza della sentenza pronunciata nei suoi confronti solo a seguito della notifica dell'ordine di esecuzione con il quale era stata disposta la sua carcerazione; solo a seguito della visione del fascicolo del processo conclusosi con detta sentenza aveva potuto rilevare che il decreto che disponeva il giudizio non le era mai stato notificato, con conseguente nullità assoluta degli atti successivi. Il Tribunale, con detto decreto, ha osservato che l'istanza proposta ai sensi dell'art. 175 cod. proc. pen. sarebbe inammissibile per carenza dei relativi presupposti, ai sensi della disposizione appena citata nel testo conseguente alle modifiche ad essa apportate dalla legge n. 67 del 2014, e che comunque anche la istanza di cui all'art. 670 cod. proc. pen. non può essere accolta poiché la Aiese si doleva di essere stata giudicata in assenza senza che ricorressero le condizioni di cui agli artt. 420-bis e ss. cod. proc. pen., doglianza che la Aiese avrebbe dovuto far valere proponendo impugnazione ai sensi dell'art. 629-bis cod. proc. pen. 2. Avverso detto decreto ricorre per cassazione [OSCURATO:PERSONA], a mezzo del suo difensore, chiedendone l'annullamento ed articolando un unico motivo con il quale deduce un vizio di motivazione in ordine all'impossibilità di rilevare in sede esecutiva l'omessa notificazione e la conseguente nullità assoluta ed in ordine all'omessa trasmissione degli atti alla corte di appello. La ricorrente, oltre a ribadire quanto già dedotto nell'istanza volta ad ottenere la restituzione nel termine per impugnare la sentenza di primo grado, evidenzia che la questione relativa ai rapporti tra l'incidente di esecuzione di cui all'art. 670 cod. proc. pen. e la rescissione del giudicato ex art. 629-bis cod. proc. pen. aveva dato luogo ad un contrasto giurisprudenziale che era stato risolto dalle Sezioni Unite (Sez. U, n. 15498 del 26/11/2020, dep. 2021, Lovric, Rv. 280931). Sostiene che la soluzione interpretativa non accolta dalle Sezioni Unite, che ammette la proposizione dell'art. 670 cod. proc. pen., è preferibile e che comunque la sentenza delle Sezioni Unite era stata pubblicata solo in data 23 aprile 2021, contestualmente alla predisposizione dell'istanza di restituzione nel termine per appellare, e quindi i principi in essa affermati potevano applicarsi solo ai casi ad essa successivi. In ogni caso il Tribunale di Salerno avrebbe potuto riqualificare l'istanza come richiesta di rescissione ex art. 629-bis cod. proc. pen. e trasmettere gli atti alla Corte di appello, in applicazione dei principi di conservazione degli atti giuridici e del favor impugnationis. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il provvedimento impugnato deve essere annullato per le ragioni di seguito esposte. È affetta da vizio di incompetenza funzionale, rilevabile anche d'ufficio nel giudizio di cassazione con conseguente annullamento senza rinvio, l'ordinanza con cui il giudice che ha emesso la sentenza decide, in luogo del giudice superiore, sulla richiesta di restituzione nel termine per proporre impugnazione (Sez. 1, n. 17053 del 2/4/2012, Tomaselli, Rv. 252928; Sez. 6, n. 3181 del 22/10/1998, Vespero, Rv. 212018; cfr. anche, sotto diverso aspetto, Sez. 4, n. 29246 del 18/6/2013, Portokalski, Rv. 255464). Nel caso di specie, il Tribunale di Salerno ha erroneamente qualificato come incidente di esecuzione ex art. 670 cod. proc. pen. l'istanza di restituzione nel termine per impugnare la sentenza di condanna nei confronti della ricorrente per poi dare atto dell'inammissibilità dell'istanza così diversamente riqualificata, evidenziando altresì che l'istanza ex art. 670 cod. proc. pen. non può essere riqualificata quale richiesta di rescissione del giudicato invocando un precedente delle Sezioni Unite (Sez. U, n. 15498 del 26/11/2020, dep. 2021, Lovric, Rv. 280931). In realtà, dall'esame dell'istanza risulta che la ricorrente non ha contestato la esecutività della sentenza passata in giudicato, ma si è limitata a dedurre la assoluta mancanza della notifica del decreto che aveva disposto il giudizio e la nullità della sentenza e a richiedere, ai sensi dell'art. 175 cod. proc. pen., di essere rimessa in termini per proporre impugnazione avverso la sentenza di primo grado. Non potendo l'istanza essere qualificata come incidente di esecuzione, il Tribunale avrebbe dovuto limitarsi a dichiarare la sua incompetenza e a trasmettere l'istanza al giudice competente a decidere sulla istanza di restituzione nel termine. Ricorre, quindi, un'ipotesi di violazione dell'art. 175, comma 4, cod. proc. pen., non essendo stato investito dell'istanza il giudice superiore e cioè la Corte di appello. L'ordinanza impugnata, pertanto, emessa da giudice funzionalmente incompetente, deve essere annullata senza rinvio. Né può giungersi a diverse conclusioni qualora si ritenga che l'istanza qualificata dalla odierna ricorrente come richiesta ex art. 175 cod. proc. pen. possa essere riqualificata come istanza di rescissione del giudicato ex art. 629-bis cod. proc. pen. (vedi Sez. 6, n. 2209 del 19/11/2020, dep. 2021, H., Rv.280346) atteso che anche in tale ipotesi, che non sembra esclusa dalla sentenza delle Sezioni Unite sopra citata, la competenza sarebbe spettata alla Corte di appello e non al Tribunale. P.Q.M. Annulla senza rinvio il provvedimento impugnato, disponendosi la trasmissione degli atti alla Corte di appello di Salerno, per l'ulteriore corso. Così deciso il 24/11/2021. Il Consigliere estensore Il Presidente