Cassazione n. 21910/2023

iato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 26116/2019R.G. proposto da [OSCURATO:PERSONA]Stefano s.n.c. di [OSCURATO:PERSONA] C., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentatae difesa da ll’avv. [OSCURATO:PERSONA], con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. [OSCURATO:PERSONA], sitoin Roma, corso Duca di Genova, 26 -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentatae difesa da ll’ avv. [OSCURATO:PERSONA] , con domicilio eletto presso il suo studio, sito in Roma, largo di [OSCURATO:PERSONA], 11 -controricorrente - avverso lesentenze della Corte di appello di L’Aquila n n. 1524 /201 8 e 954/2019, depositate, rispettivamente, il 3 agosto 2018 e il 3 giugno 2019. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 17 maggio 2023 dal [OSCURATO:PERSONA]; Oggetto: contratti bancari -ripetizione di indebito [OSCURATO:PERSONA]: -la [OSCURATO:PERSONA] s.n.c. di [OSCURATO:PERSONA] C. propon e ricorso per cassazione avverso la sentenza non definitiva e quella definitiva della Corte di appello di L’Aquila, depositate rispettivamente il 3 agosto 201 8 e il 3 giugno 2019 , che, in parziale accoglimento dell’appello della Banca dell’Adriatico s.p.a. , la ha condannat a alla restituzione in favore di quest’ultima della somma pari alla differenza tra euro 172.190,73, oltre interessi legali dal pagamento alla restituzione, ed euro 38.126,55, oltre interessi legali dalla domanda al saldo; - la Corte di appello ha riferito che il giudice di prime cure aveva dichiarato la nullità delle clausole del contratto di apertura di credito e di quello di conto corrente conclusi tra le parti aventi a oggetto la capitalizzazione trimestrale degli interessi pass i vi e l’applicazione di competenze eoneri e condannato la banca alla re stituzione in favore della correntista della somma di euro 144.909,98, oltre interessi dalla data della domanda, determinata all’esito della consulenza tecnica d’ufficio e previo riconoscimento della prescrizione eccepita dalla banca per gli addebiti illegittimi antecedenti il decennio dalla chiusura del rapporto; -ha, quindi, accolto il gravame della banca ritenendo che il dies a quo dell’eccepito termine dovesse individuarsi dalla annotazione nel conto delle rimesse contestate, stante il loro carattere s olutorio e , conseguentemente,accertando il saldo del conto nella minor somma di euro 38.126,55 in favore della correntista e condannando quest’ultima al pagamento della differenza tra quanto ricevuto in esecuzione della sentenza di primo grado e l’importo del saldo accertato, oltre relativi interessi; -il ricorso è affidato a quattro motiv i ; -resiste con controricorso la [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. ; -quest’ultima deposita memoria ai sensi dell’art. 380-bis.1 cod. proc.civ.; [OSCURATO:PERSONA]: - con il primo motivo la ricorrent e denuncia la violazione e falsa applicazione degli artt. 3 l. 17 febbraio 1992, n. 154, e 127 t.u.b., nonché del d.lgs. 4 agosto 1992, n. 342, e dell’art. 11 disp prel. cod. civ., per aver la sentenza impugnata considerato solu torie le rimesse operate sul conto in ragione della mancata produzione in giudizio del contratto di apertura di credito e, dunque, della mancata prova dell’esistenza di un affidamento sul conto, benché il contratto fosse stato concluso in epoca antecedenteall’entrata in vigore della l.n. 154 del 1992 e, dunque, in un’epoca nella quale non sussisteva il requisito della fora scritta ad substantiamper tale contratto, e, comunque, senza considerare che la rilevabilità della nullità del contratto per difetto del requisito formale fosse nella disponibilità esclusiva del cliente; -con il secondo motivo deduce la violazione o falsa applicazione degli artt. 2697 cod. civ., 3 l.n. 154 del 1992, e 127 t.u.b., nonché del d.lgs. n. 342 del 1999, per aver la Corte di appello ritenuto che l’esistenza di un affidamento potesse essere dimostrata solo mediante la produzione del relativo documento contrattuale; -i motivi, esaminabili congiuntamente, sono inammissibili ; - le doglianze muovono da una non corretta interpretazione della sentenza la quale – diversamente da quanto presupposto dalla ricorrente –non ha affermato che l’esistenza di un affidamento dovesse necessariamente provarsi mediante la produzione in giudizio del relativo documento contrattuale, ma si è limitata aevidenziare che non era stata offerta dimostrazione che il conto fosse affidato; - il riferimento contenuto nella sentenza al mancato deposito del contratto di apertura di credito è espresso al solo fine di indicare una delle modalitàattraverso la quale la correntista avrebbe potuto provare la circostanza controversa e non già quale unico mezzo di prova di tale fatto;-con il terzo motivo la ricorrente censura la sentenza di appello , con riferimento all’art. 360, primo comma, n. 4, cod. proc. civ., per violazione o falsa applicazione degli artt. 2697, 2729, 2730 cod. civ. e 115 e 116 cod. proc. civ., nella parte in cui il giudice di appello ha ritenuto che le rimesse affluite sul conto avessero natura solutoria in ragione della mancata conclusione di un contratto di apertura di credito, benché la banca non avesse contestatol’avvenuta stipula di un siffatto contratto, già allegata nell’atto di citazione introduttivo del giudizio; -il motivo è inammissibile; - la Corte di appello , nel procedere alla valutazione della natura solutoria o ripristinatoria delle rimesse contestate, strumentale alla decisione sull’eccezione di prescrizione, ha fatto applicazione del criterio generale di riparto dell’onere della prova, per cui può ritenersi che la stessa abbia ritenuto, sia pure tacitamente, che i fatti allegati necessitassero della relativa prova e che non sussistesse la dedotta noncontestazione degli stessi; - ciò posto, si osserva che l'accertamento della sussistenza di una contestazione ovvero d'una non contestazione, quale contenuto della posizione processuale della parte, rientrando nel quadro dell'interpretazione del contenuto e dell'ampiezzadell'atto della parte, è funzione del giudice di merito, non sindacabile insede di legittimità se non per vizio di motivazione (Cass. 28 ottobre 2019, n. 27490; Cass.7 febbraio 2019, n.3680); - pertanto, la mancata articolazione della doglianza sotto tale ultimo profilo non consente di poter esaminare la questione sollevata dalla parte; - con il quarto motivo la ricorrente lamenta l’omesso esame di fatti decisivi e controversi del giudizio, nella parte la sentenza impugnata non ha rilevato che l’esistenza di un affidamento risultava dagli atti processuali;- il motivo è inammissibile, in quanto si risolve in una contestazione della valutazione delle risultanze probatorie effettata dalla Corte di appello la quale, come rilevato in precedenza, ha escluso l’esistenza di un siffatto affidamento; -sotto l'apparente deduzione del vizio di omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio la doglianza mira, dunque, ad una rivalutazione dei fatti storici operata dal giudice di merito che non è consentita in questa sede (cfr. Cass., Sez. Un., 27 dicembre 2019, n. 34476); - per le esposte considerazioni, pertanto, il ricorso va dichiarato inammissibile; - le spese processuali secondo il criterio della soccombenza che si liquidano come in dispositivo P.Q.M. La Corte dichiara il ricorso inammissibile; condanna parte ricorrente alla rifusione delle spese di giudizio di legittimità, che si liquidano in complessivi euro 6.000,00, oltre rimborso forfettario nella misura del 15%, euro 200,00per esborsi e accessori di legge. Ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater, t.u. spese giust., dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricors