Cassazione n. 11639/2024

ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 5421/2019 R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA], ([OSCURATO:CODICE_FISCALE_SOCIETA]), in persona del socio amministratore e legale rappresentante pro tempore; [OSCURATO:PERSONA] (C.F. [OSCURATO:CODICE_FISCALE]); [OSCURATO:PERSONA] (C.F. [OSCURATO:CODICE_FISCALE]); tutti elettivamente domiciliati in ROMA in [OSCURATO:PERSONA] 20, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] che li rappresenta e difende unitamente Avv. [OSCURATO:PERSONA] (C.F. DPRFNC50B10H5010), giusta procura in atti; –ricorrenti – contro [OSCURATO:PERSONA] (C.F. [OSCURATO:CODICE_FISCALE]), [OSCURATO:PERSONA] (C.F. [OSCURATO:CODICE_FISCALE]), che si difende anche in proprio ex art. 86 c.p.c., rappresentati e difesi dall’avvocato [OSCURATO:PERSONA] (C.F. [OSCURATO:CODICE_FISCALE]), giusta procura in atti, ed elettivamente domiciliati in [OSCURATO:PERSONA] 4, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA]’ (C.F. [OSCURATO:CODICE_FISCALE]); –controricorrenti – avverso la sentenza n. 486/2018 della [OSCURATO:PERSONA], depositata il [OSCURATO:DATA_NASCITA]; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 27/10/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; Osserva 1. [OSCURATO:PERSONA] VAD di [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] s.s. (oggi, VAD società semplice) convenne in giudizio Luciano e [OSCURATO:PERSONA]. Dopo avere esposto di essere proprietaria, per atto del 1981 (dante causa [OSCURATO:PERSONA]) di due appartamenti, uno al piano terzo e l’atro al piano quarto di un edificio condominiale; che al piano quarto si accedeva mediante una scala interna, che il lastrico solare, di copertura al piano quinto, era di sua esclusiva proprietà, in deroga all’art. 1117 cod. civ.; che il fabbricato confinava con altro condominio e, in particolare con due appartamenti, posti ai piani terzo e quarto, che [OSCURATO:PERSONA] aveva acquistato nel 1987, cedendoli al figlio Gabriele, con atto del 1999; che i convenuti a partire dagli anni ’90 del secolo scorso, trasformando una finestra tamponata in una portafinestra, avevano abusivamente occupato una parte del lastrico solare, fino a una esistente cancellata metallica, che l’attrice aveva realizzato solo per venire incontro al desiderio di riservatezza del proprietario frontista (notaio [OSCURATO:PERSONA]), chiese accertarsi la di lei proprietà, anche, eventualmente, a titolo d’usucapione e che i convenuti fossero condannati a restituire la porzione del lastrico occupata, ripristinando i luoghi. I convenuti, costituitisi, oltre al rigetto della domanda avversa, in via riconvenzionale chiesero di essere dichiarati proprietari quantomeno per usucapione della porzione del lastrico per cui era causa. Chiesero, inoltre, di essere autorizzati a chiamare in giudizio [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], soci della società attrice. I chiamati si costituirono aderendo alla domanda attorea. Il Tribunale adito, affermato che la società attrice aveva acquistato il 3/2/1981 la proprietà del lastrico solare per cui è causa, dichiarò che i convenuti avevano acquistato la porzione di lastrico occupata (per usucapione si trarrà dalla sentenza d’appello). 2. La Corte d’appello di Perugia rigettò l’impugnazione proposta dalla società e da Augusto e [OSCURATO:PERSONA], accogliendo, invece in parte l’appello incidentale degli Antonini, con condanna della società appellante al ripristino dell’inferriata fissa, appello nel resto dichiarato assorbito. 3. Avverso la sentenza d’appello VAD società semplice, [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] propongono ricorso fondato su quattro motivi. L’appellata resiste con controricorso, in coda al quale ripropone le proprie domande, nell’ipotesi in cui il Collegio reputasse di cassare la sentenza e decidere nel merito la causa. Entrambe le parti hanno depositato memorie illustrative. 4. Il primo motivo con il quale i ricorrenti denunciano violazione dell’art. 112 cod. proc. civ., per avere la Corte d’appello, preso in esame e accolto l’appello incidentale, nonostante lo stesso fosse stato espressamente condizionato all’eventuale accoglimento di quello principale, che, invece, era stato rigettato, è fondato. Invero, dalla lettura della sentenza si trae inequivocamente la natura condizionata dell’appello incidentale, in tal senso si esprime il Giudice dell’appello a pag. 5, scrivendo Col loro appello incidentale condizionato, formulato cioè per il caso che fosse ritenuto fondato l’appello principale, i convenuti chiedono (…) ; ma già all’ultimo capoverso della pagina 4 la sentenza afferma che gli appellati avevano proposto appello incidentale condizionato. Di poi a pag. 17 la sentenza spiega nel dettaglio, per la parte poi accolta, il contenuto dell’appello incidentale condizionato nei termini seguenti: Con l’atto d’appello incidentale gli Antonini avevano chiesto la riforma dell’impugnata sentenza nella parte in cui ha dichiarato inammissibile per la sua affermata tardività la domanda con la quale essi chiedevano ex art. 704 c.p.c. il ripristino della inferriata fissa che in corso di causa la società attrice aveva sostituito con un’altra apribile . Non v’è dubbio, quindi, che la decisione, avendo deciso in contrasto con la volontà della parte appellante incidentale, ha violato l’art. 112 cod. proc. civ. 5. Conviene, a questo punto, esaminare il terzo motivo, che per le ragioni di cui immediatamente appresso deve dirsi fondato. Con il motivo predetto i ricorrenti denunciano violazione degli artt. 1140, 1158 e 163. Assumono i ricorrenti che la sentenza d’appello aveva confermato l’acquisto per usucapione della controparte, nonostante difettasse il requisito della pubblicità del possesso. Requisito, che la Corte perugina aveva identificato con la non clandestinità e, in concreto, con la possibilità, non occultata dall’usucapente, da parte del proprietario, ai cui danni si matura l’usucapione (usucapito), fosse visibile l’attività possessoria del primo. Possibilità che qui non risultava essere stata preclusa, ben potendo i ricorrenti vedere l’uso del lastrico da parte degli Antonini, non occorrendo che si fosse in presenza di una pubblicità aperta ai terzi. L’interpretazione resa dalla Corte d’appello contrasta con il consolidato orientamento di questa Corte. Si è, infatti, reiteratamente chiarito che ai fini dell'usucapione, il requisito della non clandestinità va riferito non agli espedienti che il possessore potrebbe attuare per apparire proprietario, ma al fatto che il possesso sia stato acquistato ed esercitato pubblicamente, cioè in modo visibile a tutti o almeno a un'apprezzabile ed indistinta generalità di soggetti e non solo dal precedente possessore o da una limitata cerchia di persone che abbiano la possibilità di conoscere la situazione di fatto soltanto grazie al proprio particolare rapporto con quest'ultimo (da ultimo, Sez. 2, n. 11465, 30/04/2021, Rv. 661096). In esatti termini, in una fattispecie non dissimile da quella qui al vaglio è stato confermato il principio a riguardo della pretesa usucapione di un lastrico solare a seguito della realizzazione di alcuni lucernari, che la corte territoriale aveva rigettato, in quanto il lastrico di copertura non era visibile dalla pubblica via e ad esso si accedeva attraverso una scala stretta e chiusa da una porticina molto nascosta, restando i lucernari - che, in ogni caso, occupavano solo una porzione del lastrico -celati alla vista da un muretto e la Cassazione, rigettando il ricorso, aveva confermato il principio (Sez. 2, n. 17881/2013). 6. Il secondo motivo, con il quale i ricorrenti denunciano violazione degli artt. 1140, 1158, 2697, co. 1, 2727 cod. civ. 1 protocollo addizionale CEDU, lamentando che non risultava provato l’ “animus possidendi” in capo alla controparte, e il quarto, con il quale denunciano violazione dell’art. 2697, co. 1, cod. civ., lamentando che la Corte locale aveva violato la regola dell’onere probatorio, restano, all’evidenza, assorbiti dall’accoglimento del terzo motivo. 7. Avuto riguardo ai motivi accolti la sentenza impugnata deve essere cassata con rinvio. [OSCURATO:PERSONA] del rinvio regolerà anche le spese del giudizio di legittimità. P.Q.M. accoglie il primo e il terzo motivo del ricorso, dichiara assorbiti il secondo e il quarto; cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e rinvia alla Corte d’appello di Per