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CassazionesentenzaSezione 2Decisione del 20 agosto 1936

Cassazione n. 14709/2022

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in persona del suoamministratore e legale rappresentante pro tempore [OSCURATO:PERSONA], natoa Barletta il 20/08/1936 (C.F.: [OSCURATO:CODICE_FISCALE]), rappresentata edifesa, come da procura speciale in calce al ricorso, dall’Avv. [OSCURATO:PERSONA]Savasta (C.F.: [OSCURATO:CODICE_FISCALE]) ed elettivamente domiciliata pressoil suo studio, in Barletta alla [OSCURATO:PERSONA] n. 30 ed ai fini di questogiudizio in Roma, alla [OSCURATO:PERSONA] n. 11 (c\o Avv. [OSCURATO:PERSONA]Pantone);- ricorrente-controSPINAZZOLA ANTONIO, [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] 14/7/1953 (C.F.: [OSCURATO:PERSONA] 53L14Numero registro generale 11933/2017Numero sezionale 721/2022Numero di raccolta generale 14709/2022Data pubblicazione 10/05/2022A669D) e [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] 25/7/1955 (C.F.:[OSCURATO:PERSONA] 55L25 A669X), [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] Roma (c/o studio dell'Avv. [OSCURATO:PERSONA]), alla [OSCURATO:PERSONA] n. 7), conl'Avv. [OSCURATO:PERSONA] (C.F.: [OSCURATO:CODICE_FISCALE]), che li rappresentae difende come da procura speciale in calce al controricorso;- controricorrente–-avverso la sentenzan. 1222/2016emessadalla Corte d’appello di Bari indata 14/12/2016e notificata il 30/03/2017;udita la relazione della causa svolta dal Consigliere Dott. [OSCURATO:PERSONA].Ritenuto infattoCon atto di citazione notificato il 18.3.2000, [OSCURATO:PERSONA] eSpinazzola Francesco convenivano in giudizio dinanzi al Tribunale di [OSCURATO:PERSONA] s.n.c. del geom. [OSCURATO:PERSONA], esponendo che: concontratto preliminare del 29.05.1997, la società convenuta si eraobbligata a vendere ad essi attori, che si erano obbligati ad acquistare, uncomplesso industriale da realizzare su suolo in agro di Barletta, allaContrada Crocifisso o Govone, in catasto al foglio di mappa 110, particella710, partita 15912; il prezzo della compravendita era stato concordato inlire 1.512.350.000, oltre Iva, di cui lire 260.000.000 a titolo di caparraconfìrmatoria, da corrispondere in due rate di pari importo (la prima,entro il 2.06.1997 e, la seconda, entro 30 giorni dalla sottoscrizione delpreliminare); l'ultimazione dei lavori era stata fissata entro un terminepresumibile di dodici mesi dall'ottenimento della concessione edilizia; ipromissari acquirenti avevano puntualmente versato la caparraconfìrmatoria, ma, a distanza di diversi mesi, nulla avendo saputo inmerito al rilascio della concessione edilizia, con nota a.r. dell’1.12.1997avevano sollecitato la promittente venditrice al rispetto dei patticontrattuali; quest’ultim, con missiva del 16.12.1997, aveva confermatodi non aver ultimato il disbrigo dell'iter amministrativo necessario alrilascio della concessione; perdurando il ritardo, con nota del 17.02.2000,avevano invitato la prominente venditrice a restituire lacaparraconfirmatoria, oltre interessi e danni, ritenendo risolto il contratto per suaNumero registro generale 11933/2017Numero sezionale 721/2022Numero di raccolta generale 14709/2022Data pubblicazione 10/05/2022colpa.Premesso quanto sopra, gli attori chiedevano che l'adito Tribunaledichiarasse risolto il contratto preliminare per colpa della convenuta, concondanna della stessa al pagamento del doppio della caparraconfirmatoria, oltre interessi legali.

In via subordinata, gli attoriinvocavano, in ogni caso, la declaratoria di risoluzione del detto contrattoper impossibilità della sua esecuzione, con condanna della convenuta allarestituzione della somma di lire 260.000.000, maggiorata di interessi,anche ex art. 1224, comma 2, c.c., dalla data della ricezione all’effettivosoddisfo.La società convenuta si costituiva in giudizio, chiedendo il rigetto delladomanda e, contestualmente, dichiarando di esercitare, ex art. 1385 c.c.,il diritto di recesso dal contratto preliminare oggetto di causa, conritenzione della versata caparra confirmatoria.

Tanto in ragione delleasserite gravi inadempienze dei promissari acquirenti.La società convenuta deduceva, al riguardo, che la mancata esecuzionedel contratto era stata determinata dal comportamento non corretto degliconsapevolezza che l'erigendo capannone sarebbe sorto a confine con leparticelle vicine, avevano strumentalmente acquistato una di questeparticelleconfinanti (intestandola ad una loro società), non adempiendoallaconvenzione del 7.02.1997, già sottoscritta dai precedenti proprietari(cheimponeva la realizzazione di un unico progetto su tutte le particelle),rifiutandosi poi di sottoscrivere gli atti da presentare all’ufficio tecnicocomunale onde conseguire il rilascio della concessione.Con successiva memoria ex art. 183 c.c., la convenuta chiedeva, in viasubordinata, la declaratoria di risoluzione del contratto per colpa grave deipromissari acquirenti, con condanna degli stessi al risarcimento dei dannida liquidarsi nella misura corrispondente alla versata caparraconfirmatoria.Con sentenza n. 210 pubblicata il 20.11.2011, il Tribunale rigettava ladomanda degli attori e, in accoglimento di quella riconvenzionale propostaNumero registro generale 11933/2017Numero sezionale 721/2022Numero di raccolta generale 14709/2022Data pubblicazione 10/05/2022dalla convenuta, dichiarava legittimo il suo recesso dal contrattopreliminare del 29.05.1997, conconseguente diritto di ritenzione dellasomma versata a titolo di caparra confirmatoria.Il Tribunale, dopo aver qualificato il contratto preliminare in oggetto comevendita di cosa futura, osservava che: gli attori erano consapevolidellacircostanza che il complesso da costruire per loro conto sarebbe sorto alconfine con la p.lla 712; in data 7.2.1997 era intervenuta unaconvenzione tra i proprietari delle aree contraddistinte dalle p.lle 712,710, 42 e 44, con cui gli stessi avevano manifestato la loro disponibilità aconsentire il diritto di costruire sul confine delle rispettive proprietà e, perl’utilizzazione dei rispettivi suoli, si erano obbligati a sottoscrivere ed apresentare al Comune di Barletta un progetto unitario, ai finidell’ottenimento della concessione edilizia; la promittente venditrice, dopola stipula del preliminare, aveva sollecitamente presentato la domanda diconcessione edilizia e, dopo che la commissione edilizia, esaminato ilprogetto, glielo aveva rinviato perché ottemperasse a quanto previsto allaconvenzione del 7.02.1997 (vale a dire, a presentare un progetto unitariocon i proprietari confinanti), aveva inutilmente interpellato i proprietari(fratelli Bellaveduta) della confinante particella 712 (la sola tra quellecomprese nella richiamata convenzione a non essere ancora di suaproprietà), perché aderissero al progetto oppure neconcordasseroun'integrazione; i promissari acquirenti, tramite la neo-costituitaErmetika s.r.l. (di cui gli stessi erano quotisti), il 22.07.1998avevanoacquistato la particella 712 di proprietà dei fratelli Bellaveduta e,non solo non avevano ottemperato all’invito loro rivolto dalla convenutaper lapresentazione di un progetto unitario in ottemperanza allaconvenzione del07.02.1997, ma l'11.03.1998 avevano presentatodomanda di concessione edilizia per la realizzazione di un opificioindustriale su detto suolo; gli stessi non avevano ottemperato allaconvenzione del 07.02.1997, alla cui osservanza erano obbligati stante latrascrizione della stessa, e nemmenoavevano collaborato con lapromittente venditrice per approntare le necessarie modifiche al progetto,Numero registro generale 11933/2017Numero sezionale 721/2022Numero di raccolta generale 14709/2022Data pubblicazione 10/05/2022così come previsto dall'art. 8 del preliminare, per l'ipotesi della suamancata approvazione da parte della commissione edilizia; il descrittocomportamento omissivo configurava grave inadempimento e legittimavail recesso dal contratto da parte della promittente venditrice.Avverso la sentenza, [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] appello, chiedendo che, in sua riforma, venisse dichiaratorisolto, per grave inadempimento della società appellata, il contrattopreliminare del 29.05.1997, con condanna della stessa al pagamento dilire 520.000.000, ovvero, subordinatamente, che venisse dichiaratorisoluto il detto contratto per l'impossibilità della sua esecuzione, concondanna della convenuta al pagamento di lire 260.000.000, oltreinteressi ex art. 1224, comma 2, c.c. dalla data della ricezione all'effettivosoddisfo.Costituendosi in sede di gravame, la società appellata chiedeva il rigettodell’impugnazione, con vittoria delle spese processuali.Con sentenza del14.12.2016, la Corte d’appello di Baridichiarava la nullitàdel contratto preliminare per indeterminatezza dell’oggetto e, per l’effetto,condannava la [OSCURATO:PERSONA] s.n.c. al pagamento, in favore degliSpinazzola, della somma di euro 134.278,79, oltre interessi legali emaggior danno dal 9.3.2000 all’effettivo soddisfo,sulla base delle seguenticonsiderazioni:- premesso che il contratto preliminare invocato da entrambe le parti incausa, quale titolo giustificativo delle contrapposte domande, risultavaessere composto, oltre che dalla scrittura privata sottoscritta il29.05.1997, dai diversi allegati richiamati (quali il disciplinare tecnico –artt. 3 e 5 -, il progetto redatto dall'architetto M. Sarcina - art. 6 -, leplanimetrie conformi a detto progetto - art. 8 - e lo stralcio planimetricodell’immobile - art. 8 -), nessuno dei detti allegati era stato prodotto ingiudizio;- la mancata produzione dei suddetti allegati, trattandosi di atti costituentiparte integrante della regolamentazione contrattuale intervenuta tra leparti, incideva sul'esatta individuazione dell'oggetto dello stesso eNumero registro generale 11933/2017Numero sezionale 721/2022Numero di raccolta generale 14709/2022Data pubblicazione 10/05/2022sull'accertamento della loro volontà negoziale, atteso che il contrattopreliminare prodotto in giudizio indicava soltanto le caratteristichegenerali dei manufatti da realizzare, la loro ubicazione (part.lla n. 710 delfoglio di mappa n. 110), la presumibile data di ultimazione (un mesi dalrilascio della concessione edilizia), il prezzo concordalo tra le parti lemodalità del relativo pagamento;- ne discendeva che, mancando agli atti la documentazione innanziindicata (che ciascuna delle parti aveva l’onere di allegare ai sensi dell’art.2697 c.c., onde dimostrare la fondatezza delle rispettive domande), nonera possibile accertare quale fosse in realtà l’oggetto del contratto e,conseguentemente, valutare gli addebiti mossi dall’una all’altra parte;- l'assenza del progetto e delle tavole planimetriche impediva, infatti, distabilire se effettivamente il costruendo fabbricalo avrebbedovutorealizzarsi, o meno, sul confine con la particella 712 (cosi comesostenutodalla promittente venditrice, ma contestato dai promissariacquirenti) e se il progetto allegato alla domanda di concessione edilizia(nemmeno prodotto ingiudizio) fosse effettivamente quello richiamato nelcontratto;- anche la clausola contenuta nell’art. 8 del preliminare in questione,secondo cui, in caso di mancata approvazione del progetto da parte delComune, le parti avrebbero dovuto integrare lo stesso preliminare “allaluce delle sostanziali modifiche che eventualmente si dovranno apportareal progetto", si appalesava estremamente generica ed indeterminata, inquanto non erano specificati i termini e le modalità della previstaintegrazioneprogettuale, con riferimento anche alle restanti pattuizioni,quali la consistenza dell'immobile e/o il prezzo dello stesso;- ricorreva, pertanto, l’evidenziata indeterminatezza di detta clausola,riflettendosi sulla individuabilità dell'oggetto del contratto;- non era dato sapere se, per ottemperare alla convenzione richiamata nelcontratto preliminare, sarebbe stato sufficiente il mero assenso a quelprogetto, da parte del proprietario della particella 712, la sola tra quellecontemplate dalla citata convenzione rimasta di proprietà di terzi eNumero registro generale 11933/2017Numero sezionale 721/2022Numero di raccolta generale 14709/2022Data pubblicazione 10/05/2022successivamente acquistata dalla società Ermetika s.r.l. (di cui ipromissari acquirenti erano soci unitamente alle rispettive consorti);- in definitiva, la mancata produzione del progetto e delle tavoleplanimetriche, richiamate nel contratto stipulato inter partes, come purelaprevisione di una integrazione del medesimo preliminare per l'ipotesidellamancata approvazione di quel progetto da parte dell'autoritàcomunale senzaspecifiche prescrizioni sul contenuto di dette integrazioni,precludeva lapossibilità di determinare con certezza l'oggetto del contrattoin parola, conconseguente nullità dello stesso, attesa la sua rilevabilitàanche d'ufficio in ogni stato e grado del processo;- tale declaratoria assorbiva le domande di risoluzione del contrattoreciprocamente proposte dalle parli e comportava l’obbligo di restituzionedell'incontestata somma ricevuta dalla promittente venditrice a titolo dicaparra confìrmatoria, dovendosi la stessa ritenere indebitamente versatadaipromissari acquirenti;- su tale somma, pari ad euro 134.278,79, esclusa la mala fededell’accipiens, peraltro nemmeno dedotta dall'appellata, erano dovuti, anormadell'art. 2033 c.c., gli interessi a decorrere dal 9.03.2000, data diricezione, daparte della [OSCURATO:PERSONA] s.n.c., della nota a.r. del 16.02.2000con la quale i promissari acquirenti ne avevano chiesto per la prima voltala restituzione;- quanto al maggior danno ex art. 1224, secondo comma, c.c., purerichiesto dagli appellanti, lo stesso poteva riconoscersi nella misuraindicata dalle Sezioni Unite della Suprema Corte (16.6.2008 n. 19499).Per la cassazione della sentenza ha proposto ricorsola [OSCURATO:PERSONA] s.n.c.del geom. [OSCURATO:PERSONA], sulla base di cinque motivi.[OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] hanno resistito concontroricorso.In prossimità dell’udienza entrambe le parti hanno depositato memoriaillustrativa.Ritenuto in dirittoNumero registro generale 11933/2017Numero sezionale 721/2022Numero di raccolta generale 14709/2022Data pubblicazione 10/05/20221.

Con il primo motivo, la ricorrente deduce la nullità della sentenza e delprocedimento, in relazione all’art. 360, comma 1, n. 4), c.p.c., nonché laviolazione ed errata applicazione degli artt. 1421 c.c., 24 Cost, 101,comma 2, 112, 153 e 183, comma 5, c.p.c., per aver la corte d’appellofondato il parziale accoglimento della avversa domanda su una ipotesi dinullità del contratto preliminare del 29.5.1997 sottoscritto dalle parti perindeterminatezza dell’oggetto, tuttavia rilevata d’ufficio per la prima voltasolo in sede di gravame.2.

Con il terzo motivo, la ricorrente lamenta la illegittima applicazionedegli artt. 1421 e 2909 c.c. e 324 c.p.c. e la violazione dell’art. 112 c.p.c.,in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3), c.p.c., per non aver la corte dimerito considerato che, allorchè il tribunale aveva rigettato la domanda dirisoluzione del contratto preliminare, si era formato il giudicato (implicito)sulla non nullità del negozio.2.1.

I due motivi, da trattare congiuntamente, siccome strettamenteconnessi, sono fondati per quanto di ragione.Va premesso che anche nel sistema anteriore all'introduzione del secondocomma dell'art. 101 c.p.c. (a norma del quale il giudice, se ritiene di porrea fondamento della decisione una questione rilevata d'ufficio, deveassegnare alle parti, "a pena di nullità", un termine "per il deposito incancelleria di memorie contenenti osservazioni sulla medesimaquestione"), operata con l'art. 45, comma 13, della legge 18 giugno 2009,n. 69, il dovere costituzionale di evitare sentenze cosiddette "a sorpresa"o della "terza via", poiché adottate in violazione del principio della "paritàdelle armi", aveva un preciso fondamento normativo, costituito dall'art.183 cod. proc. civ., che al terzo comma (oggi quarto, in virtù di quantodisposto dall'art. 2, comma 3, lettera c-ter, del d.l. 14 marzo 2005, n. 35,convertito in legge 28 dicembre 2005, n. 263) fa carico al giudice diindicare, alle parti, "le questioni rilevabili d'ufficio delle quali ritieneopportuna la trattazione" (Sez. 3, Sentenza n. 25054 del 07/11/2013;conf.

Sez. 2, Ordinanza n. 30716 del 27/11/2018).Numero registro generale 11933/2017Numero sezionale 721/2022Numero di raccolta generale 14709/2022Data pubblicazione 10/05/2022Sempre in via preliminare, va evidenziato che la questione era nuova, sesolo si considera che, da un lato, nel corso del primo grado di giudizio leparti avevano discusso sulla mancanza degli allegati al contrattopreliminare di compravendita solo sul piano dell’assolvimento, ai sensidell’art. 2697 c.c., dell’onere probatorio e, dall’altro lato, in sede diappello gli Spinazzola avevano, con il primo motivo di gravame, eccepitoper la prima volta la nullità della convenzione del 7.2.1997 (perché incontrasto con le norme urbanistiche in materia di distanze tra edifici e perindeterminatezza dell’oggetto - cfr. pag. 8 della sentenza -), e non già delcontratto preliminare.E’ vero che i medesimi Spinazzola avevano, nelle conclusioni dell’atto diappello (cfr. pag. 29, righi 21-22), chiesto la declaratoria della nullitàaltresì di quest’ultimo contratto, ma è altrettanto vero che la stessa erastata invocata come riflesso della nullità della menzionata convenzione,asseritamente ritenuta collegata al preliminare (nonostante avessero, peraltri versi, sostenuto che la convenzione fosse res inter alios).La corte d’appello ha, invece, rilevato d’ufficio la nullità del contrattopreliminare per indeterminatezza dell’oggetto sulla base sia della mancataproduzione del progetto e delle tavole planimetriche richiamate nelcontratto sia della estrema genericità ed indeterminatezza della clausola(contenuta nell’art. 8 del preliminare), che prevedeva una integrazione delmedesimo preliminare per l’ipotesi della mancata approvazione delprogetto da parte dell’autorità comunale (cfr. pagg. 13-15 della sentenzaimpugnata).Orbene, il rilievo ex officio di una nullità negoziale - sotto qualsiasi profiloed anche ove sia configurabile una nullità speciale o "di protezione" - deveritenersi consentito, sempreché la pretesa azionata non venga rigettata inbase ad una individuata "ragione più liquida", in tutte le ipotesi diimpugnativa negoziale (adempimento, risoluzione per qualsiasi motivo,annullamento, rescissione), senza, per ciò solo, negarsi la diversitàstrutturale di queste ultime sul piano sostanziale, poichè tali azioni sonodisciplinate da un complesso normativo autonomo ed omogeneo, affattoNumero registro generale 11933/2017Numero sezionale 721/2022Numero di raccolta generale 14709/2022Data pubblicazione 10/05/2022incompatibile, strutturalmente e funzionalmente, con la diversadimensione della nullità contrattuale (Sez.

U, Sentenza n. 26242 del12/12/2014; conf.

Sez. 2, Sentenza n. 21418 del 30/08/2018).Il potere di rilievo officioso della nullità del contratto spetta anche algiudice investito del gravame relativo ad una controversia sulriconoscimento di pretesa che suppone la validità ed efficacia del rapportocontrattuale oggetto di allegazione - e che sia stata decisa dal giudice diprimo grado senza che questi abbia prospettato ed esaminato, né le partiabbiano discusso, di tali validità ed efficacia -, trattandosi di questioneafferente ai fatti costitutivi della domanda ed integrante, perciò,un'eccezione in senso lato, rilevabile d'ufficio anche in appello, ex art. 345c.p.c. (Sez.

U, Sentenza n. 7294 del 22/03/2017; conf.

Sez. 6 - 3,Ordinanza n. 19251 del 19/07/2018 e Sez. 2, Ordinanza n. 26495 del17/10/2019).Va, peraltro, aggiunto che la domanda di accertamento della nullità di unnegozio proposta, per la prima volta, in appello è inammissibile ex art.345, primo comma, c.p.c., salva, però, la possibilità per il giudice delgravame - obbligato comunque a rilevare di ufficio ogni possibile causa dinullità, ferma la sua necessaria indicazione alle parti ai sensi dell'art. 101,secondo comma, c.p.c. - di convertirla ed esaminarla come eccezione dinullità legittimamente formulata dall'appellante, giusta il secondo commadel citato art. 345 (Sez.

U, Sentenza n. 26243 del 12/12/2014).2.2.

La "rilevazione" ex officio delle nullità negoziali (sotto qualsiasiprofilo, anche diverso da quello allegato dalla parte) è sempreobbligatoria, purchè la pretesa azionata, come anticipato, non vengarigettata in base ad una individuata "ragione più liquida", e va intesacome indicazione alle parti di tale vizio; la loro "dichiarazione", invece,ove sia mancata un'espressa domanda della parte pure all'esito dellasuddetta indicazione officiosa, costituisce statuizione facoltativa delmedesimo vizio, previo suo accertamento, nella motivazione e/o neldispositivo della pronuncia, con efficacia, peraltro, di giudicato in assenzadi sua impugnazione (Sez.

U, Sentenza n. 26242 del 12/12/2014; conf.Numero registro generale 11933/2017Numero sezionale 721/2022Numero di raccolta generale 14709/2022Data pubblicazione 10/05/2022Sez. 2, Sentenza n. 3308 del 05/02/2019).Avuto riguardo alla formazione di un giudicato interno implicito sullavalidità del contratto preliminare, questo Collegio non condivide l’indirizzo,pur presente in seno a questa Corte, secondo cui il rilievo d'ufficio dellanullità del contratto sarebbe precluso al giudice quando sulla validità delrapporto si sia formato il giudicato, anche implicito, come allorché ilgiudice di primo grado, accogliendo una domanda, abbia dimostrato diritenere valido il contratto, e le parti, in sede di appello, non abbianomosso alcuna censura inerente la sua validità (Sez. 1, Sentenza n. 23235del 14/10/2013; Sez. 2, Ordinanza n. 21906 del 30/08/2019).

Inquest’ottica, si ritiene che, sebbene sia consentito al giudice rilevared'ufficio la nullità del contratto anche quando ne sia stata domandata larisoluzione per inadempimento, tale rilievo resterebbe precluso quandosulla questione della validità del contratto si sia formato il giudicato,anche implicito.

Quest'ultimo, a sua volta, si formerebbe in tutti i casi incui il giudice di primo grado, accogliendo la domanda di risoluzione, abbiaper ciò solo dimostrato di ritenere valido il contratto, e le parti in sede diappello non abbiano mosso alcuna censura inerente la validità delcontratto (Sez. 3, Sentenza n. 18540 del 20/08/2009).Si ritiene, invece, di avallare l’impostazione cui hanno dato l’abbrivio leSezioni Unite (Sez.

U, Sentenza n. 11799 del 12/05/2017), a mente dellaquale, in tema di impugnazioni, solo qualora un'eccezione di merito siastata respinta in primo grado, in modo espresso o attraversoun'enunciazione indiretta che ne sottenda, chiaramente edinequivocamente, la valutazione di infondatezza, la devoluzione al giudiced'appello della sua cognizione, da parte del convenuto rimasto vittoriosoquanto all'esito finale della lite, esige la proposizione del gravameincidentale, non essendone, altrimenti, possibile il rilievo officioso ex art.345, comma 2, c.p.c. (per il giudicato interno formatosi ai sensi dell'art.329, comma 2, c.p.c.), né sufficiente la mera riproposizione, utilizzabile,invece, e da effettuarsi in modo espresso, ove quella eccezione non siastata oggetto di alcun esame, diretto o indiretto, ad opera del giudice diNumero registro generale 11933/2017Numero sezionale 721/2022Numero di raccolta generale 14709/2022Data pubblicazione 10/05/2022prime cure, chiarendosi, altresì, che, in tal caso, la mancanza di dettariproposizione rende irrilevante in appello l'eccezione, se il potere di suarilevazione è riservato solo alla parte, mentre, se competa (come nel casodi specie, essendosi al cospetto di una nullità) anche al giudice, non neimpedisce a quest’ultimo l’esercizio ex art. 345, comma 2, c.p.c. (conf.Sez. 6 - 3, Ordinanza n. 24658 del 19/10/2017 e Sez.

L, Sentenza n.21264 del 28/08/2018).Da ciò deriva che sul punto della validità del contratto preliminare nonpoteva ritenersi che si fosse formato alcun giudicato interno e, quindi, nonera precluso alla corte d’appello di rilevare la nullità del contratto stesso.2.3.

Peraltro, pur potendo (recte, dovendo) la corte d’appello rilevared’ufficio un profilo di nullità del contratto non dedotto dalle parti e purpotendo dichiarare nel dispositivo la nullità del contratto, anche in difettodi un’esplicita domanda in tale senso ad opera della parte, l’esercizio delprimo potere comportava, e l’esercizio della seconda facoltàpresupponeva, l’indicazione della questione rilevata d’ufficio alle parti, aisensi dell'art. 101, secondo comma, c.p.c.Anche a voler accedere all’interpretazione rigorosa secondo la qualel'omessa indicazione alle parti di una questione di fatto oppure mista difatto e di diritto (come nel caso di specie), rilevata d'ufficio, sulla quale sifondi la decisione, priva le parti del potere di allegazione e di prova sullaquestione decisiva e, pertanto, comporta la nullità della sentenza (cd.della terza via o a sorpresa) per violazione del diritto di difesa, tutte levolte in cui la parte che se ne dolga prospetti, in concreto, le ragioni cheavrebbe potuto fare valere qualora il contraddittorio sulla predettaquestione fosse stato tempestivamente attivato (Sez. 2, Ordinanza n.11440 del 30/04/2021; Sez. 3, Sentenza n. 11308 del 12/06/2020), nonè revocabile in dubbio che la ricorrente, nello sviluppo del presentemotivo, ha altresì indicato le attività assertive e/o asseverative cheavrebbe posto in essere qualora la corte territoriale avesse instauratopreviamente il contraddittorio sulla questione rilevata d’ufficio, daindividuarsi nell’assenza, dal suo punto di vista, della patologia.Numero registro generale 11933/2017Numero sezionale 721/2022Numero di raccolta generale 14709/2022Data pubblicazione 10/05/20223.

Con il secondo motivo, la ricorrente denuncia la errata interpretazionedegli artt. 1346, 1418 e 1421 c.c., in relazione all’art. 360, comma 1, n.3), c.p.c., e l’omesso esame di punti decisivi della controversia, inrelazione all’art. 360, comma 1, n. 5), c.p.c., per aver la corte territorialerilevato la mancanza degli allegati al preliminare, deducendo da taleomissione la nullità del contratto, laddove al più si era in presenza di unaomissione istruttoria, rilevante sotto il profilo probatorio ex art. 2697 c.c.4.

Con il quarto motivo, la ricorrente si duole della violazione dell’art.1224, comma 2, c.c., in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3), c.p.c., edell’omesso esame di punti decisivi della controversia, in relazione all’art.360, comma 1, n. 5), c.p.c., per aver la corte riconosciuto, sulla sommada restituire siccome indebitamente ricevuta a titolo di caparraconfirmatoria, il maggior danno pur in mancanza di qualsivogliaaccertamento sulla colpevolezza dell’inadempimento e sul nesso causaletra la condotta ed il danno patrimoniale lamentato.5.

Con il quinto motivo, la ricorrente denunzia l’illegittima condanna allespese di causa e l’inesistenza di una soccombenza sostanziale, in relazioneall’art. 360, comma 1, n. 3), c.p.c., la contraddittorietà della motivazioneper omessa valutazione di fatti decisivi ai fini della decisione e laviolazione degli artt. 91 e 92 c.p.c., per averla la corte territorialecondannata al rimborso dei 2/3 delle spese di lire, nonostante si fosse inpresenza di una soccombenza reciproca.5.1.

Il secondo, il quarto ed il quinto motivo restano assorbitinell’accoglimento del primo e del terzo.6.

In definitiva, il ricorso merita di essere accolto, per quanto di ragione,con riferimento al primo e al terzo motivo, con conseguente cassazionedella sentenza impugnata e rinvio della causa, anche per le spese delpresente giudizio, alla corte d’appello di Bari in diversa composizione.

P.Q.MLa Corte:- accoglie, nei limiti di cui in motivazione, il primo e il terzo motivo delNumero registro generale 11933/2017Numero sezionale 721/2022Numero di raccolta generale 14709/2022Data pubblicazione 10/05/2022ricorso, dichiara assorbiti i restanti, cassa la sentenza impugnata conriferimento ai motivi accolti e rinvia causa, anche per le spese delpresente giudizio, alla corte d’appello di Bari in diversa composizione.Cosi deciso in Roma, nella camera di consiglio della II Sezione civile dellaCorte Suprema di Cassazione, tenutasi il 6.4.2022.Il PresidenteDott. [OSCURATO:PERSONA]

Anonimizzato ex art. 52 D.Lgs. 196/2003
in persona del suoamministratore e legale rappresentante pro tempore [OSCURATO:PERSONA], natoa Barletta il 20/08/1936 (C.F.: [OSCURATO:CODICE_FISCALE]), rappresentata edifesa, come da procura speciale in calce al ricorso, dall’Avv. [OSCURATO:PERSONA]Savasta (C.F.: [OSCURATO:CODICE_FISCALE]) ed elettivamente domiciliata pressoil suo studio, in Barletta alla [OSCURATO:PERSONA] n. 30 ed ai fini di questogiudizio in Roma, alla [OSCURATO:PERSONA] n. 11 (c\o Avv. [OSCURATO:PERSONA]Pantone);- ricorrente-controSPINAZZOLA ANTONIO, [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] 14/7/1953 (C.F.: [OSCURATO:PERSONA] 53L14Numero registro generale 11933/2017Numero sezionale 721/2022Numero di raccolta generale 14709/2022Data pubblicazione 10/05/2022A669D) e [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] 25/7/1955 (C.F.:[OSCURATO:PERSONA] 55L25 A669X), [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] Roma (c/o studio dell'Avv. [OSCURATO:PERSONA]), alla [OSCURATO:PERSONA] n. 7), conl'Avv. [OSCURATO:PERSONA] (C.F.: [OSCURATO:CODICE_FISCALE]), che li rappresentae difende come da procura speciale in calce al controricorso;- controricorrente–-avverso la sentenzan. 1222/2016emessadalla Corte d’appello di Bari indata 14/12/2016e notificata il 30/03/2017;udita la relazione della causa svolta dal Consigliere Dott. [OSCURATO:PERSONA].Ritenuto infattoCon atto di citazione notificato il 18.3.2000, [OSCURATO:PERSONA] eSpinazzola Francesco convenivano in giudizio dinanzi al Tribunale di [OSCURATO:PERSONA] s.n.c. del geom. [OSCURATO:PERSONA], esponendo che: concontratto preliminare del 29.05.1997, la società convenuta si eraobbligata a vendere ad essi attori, che si erano obbligati ad acquistare, uncomplesso industriale da realizzare su suolo in agro di Barletta, allaContrada Crocifisso o Govone, in catasto al foglio di mappa 110, particella710, partita 15912; il prezzo della compravendita era stato concordato inlire 1.512.350.000, oltre Iva, di cui lire 260.000.000 a titolo di caparraconfìrmatoria, da corrispondere in due rate di pari importo (la prima,entro il 2.06.1997 e, la seconda, entro 30 giorni dalla sottoscrizione delpreliminare); l'ultimazione dei lavori era stata fissata entro un terminepresumibile di dodici mesi dall'ottenimento della concessione edilizia; ipromissari acquirenti avevano puntualmente versato la caparraconfìrmatoria, ma, a distanza di diversi mesi, nulla avendo saputo inmerito al rilascio della concessione edilizia, con nota a.r. dell’1.12.1997avevano sollecitato la promittente venditrice al rispetto dei patticontrattuali; quest’ultim, con missiva del 16.12.1997, aveva confermatodi non aver ultimato il disbrigo dell'iter amministrativo necessario alrilascio della concessione; perdurando il ritardo, con nota del 17.02.2000,avevano invitato la prominente venditrice a restituire lacaparraconfirmatoria, oltre interessi e danni, ritenendo risolto il contratto per suaNumero registro generale 11933/2017Numero sezionale 721/2022Numero di raccolta generale 14709/2022Data pubblicazione 10/05/2022colpa.Premesso quanto sopra, gli attori chiedevano che l'adito Tribunaledichiarasse risolto il contratto preliminare per colpa della convenuta, concondanna della stessa al pagamento del doppio della caparraconfirmatoria, oltre interessi legali. In via subordinata, gli attoriinvocavano, in ogni caso, la declaratoria di risoluzione del detto contrattoper impossibilità della sua esecuzione, con condanna della convenuta allarestituzione della somma di lire 260.000.000, maggiorata di interessi,anche ex art. 1224, comma 2, c.c., dalla data della ricezione all’effettivosoddisfo.La società convenuta si costituiva in giudizio, chiedendo il rigetto delladomanda e, contestualmente, dichiarando di esercitare, ex art. 1385 c.c.,il diritto di recesso dal contratto preliminare oggetto di causa, conritenzione della versata caparra confirmatoria. Tanto in ragione delleasserite gravi inadempienze dei promissari acquirenti.La società convenuta deduceva, al riguardo, che la mancata esecuzionedel contratto era stata determinata dal comportamento non corretto degliconsapevolezza che l'erigendo capannone sarebbe sorto a confine con leparticelle vicine, avevano strumentalmente acquistato una di questeparticelleconfinanti (intestandola ad una loro società), non adempiendoallaconvenzione del 7.02.1997, già sottoscritta dai precedenti proprietari(cheimponeva la realizzazione di un unico progetto su tutte le particelle),rifiutandosi poi di sottoscrivere gli atti da presentare all’ufficio tecnicocomunale onde conseguire il rilascio della concessione.Con successiva memoria ex art. 183 c.c., la convenuta chiedeva, in viasubordinata, la declaratoria di risoluzione del contratto per colpa grave deipromissari acquirenti, con condanna degli stessi al risarcimento dei dannida liquidarsi nella misura corrispondente alla versata caparraconfirmatoria.Con sentenza n. 210 pubblicata il 20.11.2011, il Tribunale rigettava ladomanda degli attori e, in accoglimento di quella riconvenzionale propostaNumero registro generale 11933/2017Numero sezionale 721/2022Numero di raccolta generale 14709/2022Data pubblicazione 10/05/2022dalla convenuta, dichiarava legittimo il suo recesso dal contrattopreliminare del 29.05.1997, conconseguente diritto di ritenzione dellasomma versata a titolo di caparra confirmatoria.Il Tribunale, dopo aver qualificato il contratto preliminare in oggetto comevendita di cosa futura, osservava che: gli attori erano consapevolidellacircostanza che il complesso da costruire per loro conto sarebbe sorto alconfine con la p.lla 712; in data 7.2.1997 era intervenuta unaconvenzione tra i proprietari delle aree contraddistinte dalle p.lle 712,710, 42 e 44, con cui gli stessi avevano manifestato la loro disponibilità aconsentire il diritto di costruire sul confine delle rispettive proprietà e, perl’utilizzazione dei rispettivi suoli, si erano obbligati a sottoscrivere ed apresentare al Comune di Barletta un progetto unitario, ai finidell’ottenimento della concessione edilizia; la promittente venditrice, dopola stipula del preliminare, aveva sollecitamente presentato la domanda diconcessione edilizia e, dopo che la commissione edilizia, esaminato ilprogetto, glielo aveva rinviato perché ottemperasse a quanto previsto allaconvenzione del 7.02.1997 (vale a dire, a presentare un progetto unitariocon i proprietari confinanti), aveva inutilmente interpellato i proprietari(fratelli Bellaveduta) della confinante particella 712 (la sola tra quellecomprese nella richiamata convenzione a non essere ancora di suaproprietà), perché aderissero al progetto oppure neconcordasseroun'integrazione; i promissari acquirenti, tramite la neo-costituitaErmetika s.r.l. (di cui gli stessi erano quotisti), il 22.07.1998avevanoacquistato la particella 712 di proprietà dei fratelli Bellaveduta e,non solo non avevano ottemperato all’invito loro rivolto dalla convenutaper lapresentazione di un progetto unitario in ottemperanza allaconvenzione del07.02.1997, ma l'11.03.1998 avevano presentatodomanda di concessione edilizia per la realizzazione di un opificioindustriale su detto suolo; gli stessi non avevano ottemperato allaconvenzione del 07.02.1997, alla cui osservanza erano obbligati stante latrascrizione della stessa, e nemmenoavevano collaborato con lapromittente venditrice per approntare le necessarie modifiche al progetto,Numero registro generale 11933/2017Numero sezionale 721/2022Numero di raccolta generale 14709/2022Data pubblicazione 10/05/2022così come previsto dall'art. 8 del preliminare, per l'ipotesi della suamancata approvazione da parte della commissione edilizia; il descrittocomportamento omissivo configurava grave inadempimento e legittimavail recesso dal contratto da parte della promittente venditrice.Avverso la sentenza, [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] appello, chiedendo che, in sua riforma, venisse dichiaratorisolto, per grave inadempimento della società appellata, il contrattopreliminare del 29.05.1997, con condanna della stessa al pagamento dilire 520.000.000, ovvero, subordinatamente, che venisse dichiaratorisoluto il detto contratto per l'impossibilità della sua esecuzione, concondanna della convenuta al pagamento di lire 260.000.000, oltreinteressi ex art. 1224, comma 2, c.c. dalla data della ricezione all'effettivosoddisfo.Costituendosi in sede di gravame, la società appellata chiedeva il rigettodell’impugnazione, con vittoria delle spese processuali.Con sentenza del14.12.2016, la Corte d’appello di Baridichiarava la nullitàdel contratto preliminare per indeterminatezza dell’oggetto e, per l’effetto,condannava la [OSCURATO:PERSONA] s.n.c. al pagamento, in favore degliSpinazzola, della somma di euro 134.278,79, oltre interessi legali emaggior danno dal 9.3.2000 all’effettivo soddisfo,sulla base delle seguenticonsiderazioni:- premesso che il contratto preliminare invocato da entrambe le parti incausa, quale titolo giustificativo delle contrapposte domande, risultavaessere composto, oltre che dalla scrittura privata sottoscritta il29.05.1997, dai diversi allegati richiamati (quali il disciplinare tecnico –artt. 3 e 5 -, il progetto redatto dall'architetto M. Sarcina - art. 6 -, leplanimetrie conformi a detto progetto - art. 8 - e lo stralcio planimetricodell’immobile - art. 8 -), nessuno dei detti allegati era stato prodotto ingiudizio;- la mancata produzione dei suddetti allegati, trattandosi di atti costituentiparte integrante della regolamentazione contrattuale intervenuta tra leparti, incideva sul'esatta individuazione dell'oggetto dello stesso eNumero registro generale 11933/2017Numero sezionale 721/2022Numero di raccolta generale 14709/2022Data pubblicazione 10/05/2022sull'accertamento della loro volontà negoziale, atteso che il contrattopreliminare prodotto in giudizio indicava soltanto le caratteristichegenerali dei manufatti da realizzare, la loro ubicazione (part.lla n. 710 delfoglio di mappa n. 110), la presumibile data di ultimazione (un mesi dalrilascio della concessione edilizia), il prezzo concordalo tra le parti lemodalità del relativo pagamento;- ne discendeva che, mancando agli atti la documentazione innanziindicata (che ciascuna delle parti aveva l’onere di allegare ai sensi dell’art.2697 c.c., onde dimostrare la fondatezza delle rispettive domande), nonera possibile accertare quale fosse in realtà l’oggetto del contratto e,conseguentemente, valutare gli addebiti mossi dall’una all’altra parte;- l'assenza del progetto e delle tavole planimetriche impediva, infatti, distabilire se effettivamente il costruendo fabbricalo avrebbedovutorealizzarsi, o meno, sul confine con la particella 712 (cosi comesostenutodalla promittente venditrice, ma contestato dai promissariacquirenti) e se il progetto allegato alla domanda di concessione edilizia(nemmeno prodotto ingiudizio) fosse effettivamente quello richiamato nelcontratto;- anche la clausola contenuta nell’art. 8 del preliminare in questione,secondo cui, in caso di mancata approvazione del progetto da parte delComune, le parti avrebbero dovuto integrare lo stesso preliminare “allaluce delle sostanziali modifiche che eventualmente si dovranno apportareal progetto", si appalesava estremamente generica ed indeterminata, inquanto non erano specificati i termini e le modalità della previstaintegrazioneprogettuale, con riferimento anche alle restanti pattuizioni,quali la consistenza dell'immobile e/o il prezzo dello stesso;- ricorreva, pertanto, l’evidenziata indeterminatezza di detta clausola,riflettendosi sulla individuabilità dell'oggetto del contratto;- non era dato sapere se, per ottemperare alla convenzione richiamata nelcontratto preliminare, sarebbe stato sufficiente il mero assenso a quelprogetto, da parte del proprietario della particella 712, la sola tra quellecontemplate dalla citata convenzione rimasta di proprietà di terzi eNumero registro generale 11933/2017Numero sezionale 721/2022Numero di raccolta generale 14709/2022Data pubblicazione 10/05/2022successivamente acquistata dalla società Ermetika s.r.l. (di cui ipromissari acquirenti erano soci unitamente alle rispettive consorti);- in definitiva, la mancata produzione del progetto e delle tavoleplanimetriche, richiamate nel contratto stipulato inter partes, come purelaprevisione di una integrazione del medesimo preliminare per l'ipotesidellamancata approvazione di quel progetto da parte dell'autoritàcomunale senzaspecifiche prescrizioni sul contenuto di dette integrazioni,precludeva lapossibilità di determinare con certezza l'oggetto del contrattoin parola, conconseguente nullità dello stesso, attesa la sua rilevabilitàanche d'ufficio in ogni stato e grado del processo;- tale declaratoria assorbiva le domande di risoluzione del contrattoreciprocamente proposte dalle parli e comportava l’obbligo di restituzionedell'incontestata somma ricevuta dalla promittente venditrice a titolo dicaparra confìrmatoria, dovendosi la stessa ritenere indebitamente versatadaipromissari acquirenti;- su tale somma, pari ad euro 134.278,79, esclusa la mala fededell’accipiens, peraltro nemmeno dedotta dall'appellata, erano dovuti, anormadell'art. 2033 c.c., gli interessi a decorrere dal 9.03.2000, data diricezione, daparte della [OSCURATO:PERSONA] s.n.c., della nota a.r. del 16.02.2000con la quale i promissari acquirenti ne avevano chiesto per la prima voltala restituzione;- quanto al maggior danno ex art. 1224, secondo comma, c.c., purerichiesto dagli appellanti, lo stesso poteva riconoscersi nella misuraindicata dalle Sezioni Unite della Suprema Corte (16.6.2008 n. 19499).Per la cassazione della sentenza ha proposto ricorsola [OSCURATO:PERSONA] s.n.c.del geom. [OSCURATO:PERSONA], sulla base di cinque motivi.[OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] hanno resistito concontroricorso.In prossimità dell’udienza entrambe le parti hanno depositato memoriaillustrativa.Ritenuto in dirittoNumero registro generale 11933/2017Numero sezionale 721/2022Numero di raccolta generale 14709/2022Data pubblicazione 10/05/20221. Con il primo motivo, la ricorrente deduce la nullità della sentenza e delprocedimento, in relazione all’art. 360, comma 1, n. 4), c.p.c., nonché laviolazione ed errata applicazione degli artt. 1421 c.c., 24 Cost, 101,comma 2, 112, 153 e 183, comma 5, c.p.c., per aver la corte d’appellofondato il parziale accoglimento della avversa domanda su una ipotesi dinullità del contratto preliminare del 29.5.1997 sottoscritto dalle parti perindeterminatezza dell’oggetto, tuttavia rilevata d’ufficio per la prima voltasolo in sede di gravame.2. Con il terzo motivo, la ricorrente lamenta la illegittima applicazionedegli artt. 1421 e 2909 c.c. e 324 c.p.c. e la violazione dell’art. 112 c.p.c.,in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3), c.p.c., per non aver la corte dimerito considerato che, allorchè il tribunale aveva rigettato la domanda dirisoluzione del contratto preliminare, si era formato il giudicato (implicito)sulla non nullità del negozio.2.1. I due motivi, da trattare congiuntamente, siccome strettamenteconnessi, sono fondati per quanto di ragione.Va premesso che anche nel sistema anteriore all'introduzione del secondocomma dell'art. 101 c.p.c. (a norma del quale il giudice, se ritiene di porrea fondamento della decisione una questione rilevata d'ufficio, deveassegnare alle parti, "a pena di nullità", un termine "per il deposito incancelleria di memorie contenenti osservazioni sulla medesimaquestione"), operata con l'art. 45, comma 13, della legge 18 giugno 2009,n. 69, il dovere costituzionale di evitare sentenze cosiddette "a sorpresa"o della "terza via", poiché adottate in violazione del principio della "paritàdelle armi", aveva un preciso fondamento normativo, costituito dall'art.183 cod. proc. civ., che al terzo comma (oggi quarto, in virtù di quantodisposto dall'art. 2, comma 3, lettera c-ter, del d.l. 14 marzo 2005, n. 35,convertito in legge 28 dicembre 2005, n. 263) fa carico al giudice diindicare, alle parti, "le questioni rilevabili d'ufficio delle quali ritieneopportuna la trattazione" (Sez. 3, Sentenza n. 25054 del 07/11/2013;conf. Sez. 2, Ordinanza n. 30716 del 27/11/2018).Numero registro generale 11933/2017Numero sezionale 721/2022Numero di raccolta generale 14709/2022Data pubblicazione 10/05/2022Sempre in via preliminare, va evidenziato che la questione era nuova, sesolo si considera che, da un lato, nel corso del primo grado di giudizio leparti avevano discusso sulla mancanza degli allegati al contrattopreliminare di compravendita solo sul piano dell’assolvimento, ai sensidell’art. 2697 c.c., dell’onere probatorio e, dall’altro lato, in sede diappello gli Spinazzola avevano, con il primo motivo di gravame, eccepitoper la prima volta la nullità della convenzione del 7.2.1997 (perché incontrasto con le norme urbanistiche in materia di distanze tra edifici e perindeterminatezza dell’oggetto - cfr. pag. 8 della sentenza -), e non già delcontratto preliminare.E’ vero che i medesimi Spinazzola avevano, nelle conclusioni dell’atto diappello (cfr. pag. 29, righi 21-22), chiesto la declaratoria della nullitàaltresì di quest’ultimo contratto, ma è altrettanto vero che la stessa erastata invocata come riflesso della nullità della menzionata convenzione,asseritamente ritenuta collegata al preliminare (nonostante avessero, peraltri versi, sostenuto che la convenzione fosse res inter alios).La corte d’appello ha, invece, rilevato d’ufficio la nullità del contrattopreliminare per indeterminatezza dell’oggetto sulla base sia della mancataproduzione del progetto e delle tavole planimetriche richiamate nelcontratto sia della estrema genericità ed indeterminatezza della clausola(contenuta nell’art. 8 del preliminare), che prevedeva una integrazione delmedesimo preliminare per l’ipotesi della mancata approvazione delprogetto da parte dell’autorità comunale (cfr. pagg. 13-15 della sentenzaimpugnata).Orbene, il rilievo ex officio di una nullità negoziale - sotto qualsiasi profiloed anche ove sia configurabile una nullità speciale o "di protezione" - deveritenersi consentito, sempreché la pretesa azionata non venga rigettata inbase ad una individuata "ragione più liquida", in tutte le ipotesi diimpugnativa negoziale (adempimento, risoluzione per qualsiasi motivo,annullamento, rescissione), senza, per ciò solo, negarsi la diversitàstrutturale di queste ultime sul piano sostanziale, poichè tali azioni sonodisciplinate da un complesso normativo autonomo ed omogeneo, affattoNumero registro generale 11933/2017Numero sezionale 721/2022Numero di raccolta generale 14709/2022Data pubblicazione 10/05/2022incompatibile, strutturalmente e funzionalmente, con la diversadimensione della nullità contrattuale (Sez. U, Sentenza n. 26242 del12/12/2014; conf. Sez. 2, Sentenza n. 21418 del 30/08/2018).Il potere di rilievo officioso della nullità del contratto spetta anche algiudice investito del gravame relativo ad una controversia sulriconoscimento di pretesa che suppone la validità ed efficacia del rapportocontrattuale oggetto di allegazione - e che sia stata decisa dal giudice diprimo grado senza che questi abbia prospettato ed esaminato, né le partiabbiano discusso, di tali validità ed efficacia -, trattandosi di questioneafferente ai fatti costitutivi della domanda ed integrante, perciò,un'eccezione in senso lato, rilevabile d'ufficio anche in appello, ex art. 345c.p.c. (Sez. U, Sentenza n. 7294 del 22/03/2017; conf. Sez. 6 - 3,Ordinanza n. 19251 del 19/07/2018 e Sez. 2, Ordinanza n. 26495 del17/10/2019).Va, peraltro, aggiunto che la domanda di accertamento della nullità di unnegozio proposta, per la prima volta, in appello è inammissibile ex art.345, primo comma, c.p.c., salva, però, la possibilità per il giudice delgravame - obbligato comunque a rilevare di ufficio ogni possibile causa dinullità, ferma la sua necessaria indicazione alle parti ai sensi dell'art. 101,secondo comma, c.p.c. - di convertirla ed esaminarla come eccezione dinullità legittimamente formulata dall'appellante, giusta il secondo commadel citato art. 345 (Sez. U, Sentenza n. 26243 del 12/12/2014).2.2. La "rilevazione" ex officio delle nullità negoziali (sotto qualsiasiprofilo, anche diverso da quello allegato dalla parte) è sempreobbligatoria, purchè la pretesa azionata, come anticipato, non vengarigettata in base ad una individuata "ragione più liquida", e va intesacome indicazione alle parti di tale vizio; la loro "dichiarazione", invece,ove sia mancata un'espressa domanda della parte pure all'esito dellasuddetta indicazione officiosa, costituisce statuizione facoltativa delmedesimo vizio, previo suo accertamento, nella motivazione e/o neldispositivo della pronuncia, con efficacia, peraltro, di giudicato in assenzadi sua impugnazione (Sez. U, Sentenza n. 26242 del 12/12/2014; conf.Numero registro generale 11933/2017Numero sezionale 721/2022Numero di raccolta generale 14709/2022Data pubblicazione 10/05/2022Sez. 2, Sentenza n. 3308 del 05/02/2019).Avuto riguardo alla formazione di un giudicato interno implicito sullavalidità del contratto preliminare, questo Collegio non condivide l’indirizzo,pur presente in seno a questa Corte, secondo cui il rilievo d'ufficio dellanullità del contratto sarebbe precluso al giudice quando sulla validità delrapporto si sia formato il giudicato, anche implicito, come allorché ilgiudice di primo grado, accogliendo una domanda, abbia dimostrato diritenere valido il contratto, e le parti, in sede di appello, non abbianomosso alcuna censura inerente la sua validità (Sez. 1, Sentenza n. 23235del 14/10/2013; Sez. 2, Ordinanza n. 21906 del 30/08/2019). Inquest’ottica, si ritiene che, sebbene sia consentito al giudice rilevared'ufficio la nullità del contratto anche quando ne sia stata domandata larisoluzione per inadempimento, tale rilievo resterebbe precluso quandosulla questione della validità del contratto si sia formato il giudicato,anche implicito. Quest'ultimo, a sua volta, si formerebbe in tutti i casi incui il giudice di primo grado, accogliendo la domanda di risoluzione, abbiaper ciò solo dimostrato di ritenere valido il contratto, e le parti in sede diappello non abbiano mosso alcuna censura inerente la validità delcontratto (Sez. 3, Sentenza n. 18540 del 20/08/2009).Si ritiene, invece, di avallare l’impostazione cui hanno dato l’abbrivio leSezioni Unite (Sez. U, Sentenza n. 11799 del 12/05/2017), a mente dellaquale, in tema di impugnazioni, solo qualora un'eccezione di merito siastata respinta in primo grado, in modo espresso o attraversoun'enunciazione indiretta che ne sottenda, chiaramente edinequivocamente, la valutazione di infondatezza, la devoluzione al giudiced'appello della sua cognizione, da parte del convenuto rimasto vittoriosoquanto all'esito finale della lite, esige la proposizione del gravameincidentale, non essendone, altrimenti, possibile il rilievo officioso ex art.345, comma 2, c.p.c. (per il giudicato interno formatosi ai sensi dell'art.329, comma 2, c.p.c.), né sufficiente la mera riproposizione, utilizzabile,invece, e da effettuarsi in modo espresso, ove quella eccezione non siastata oggetto di alcun esame, diretto o indiretto, ad opera del giudice diNumero registro generale 11933/2017Numero sezionale 721/2022Numero di raccolta generale 14709/2022Data pubblicazione 10/05/2022prime cure, chiarendosi, altresì, che, in tal caso, la mancanza di dettariproposizione rende irrilevante in appello l'eccezione, se il potere di suarilevazione è riservato solo alla parte, mentre, se competa (come nel casodi specie, essendosi al cospetto di una nullità) anche al giudice, non neimpedisce a quest’ultimo l’esercizio ex art. 345, comma 2, c.p.c. (conf.Sez. 6 - 3, Ordinanza n. 24658 del 19/10/2017 e Sez. L, Sentenza n.21264 del 28/08/2018).Da ciò deriva che sul punto della validità del contratto preliminare nonpoteva ritenersi che si fosse formato alcun giudicato interno e, quindi, nonera precluso alla corte d’appello di rilevare la nullità del contratto stesso.2.3. Peraltro, pur potendo (recte, dovendo) la corte d’appello rilevared’ufficio un profilo di nullità del contratto non dedotto dalle parti e purpotendo dichiarare nel dispositivo la nullità del contratto, anche in difettodi un’esplicita domanda in tale senso ad opera della parte, l’esercizio delprimo potere comportava, e l’esercizio della seconda facoltàpresupponeva, l’indicazione della questione rilevata d’ufficio alle parti, aisensi dell'art. 101, secondo comma, c.p.c.Anche a voler accedere all’interpretazione rigorosa secondo la qualel'omessa indicazione alle parti di una questione di fatto oppure mista difatto e di diritto (come nel caso di specie), rilevata d'ufficio, sulla quale sifondi la decisione, priva le parti del potere di allegazione e di prova sullaquestione decisiva e, pertanto, comporta la nullità della sentenza (cd.della terza via o a sorpresa) per violazione del diritto di difesa, tutte levolte in cui la parte che se ne dolga prospetti, in concreto, le ragioni cheavrebbe potuto fare valere qualora il contraddittorio sulla predettaquestione fosse stato tempestivamente attivato (Sez. 2, Ordinanza n.11440 del 30/04/2021; Sez. 3, Sentenza n. 11308 del 12/06/2020), nonè revocabile in dubbio che la ricorrente, nello sviluppo del presentemotivo, ha altresì indicato le attività assertive e/o asseverative cheavrebbe posto in essere qualora la corte territoriale avesse instauratopreviamente il contraddittorio sulla questione rilevata d’ufficio, daindividuarsi nell’assenza, dal suo punto di vista, della patologia.Numero registro generale 11933/2017Numero sezionale 721/2022Numero di raccolta generale 14709/2022Data pubblicazione 10/05/20223. Con il secondo motivo, la ricorrente denuncia la errata interpretazionedegli artt. 1346, 1418 e 1421 c.c., in relazione all’art. 360, comma 1, n.3), c.p.c., e l’omesso esame di punti decisivi della controversia, inrelazione all’art. 360, comma 1, n. 5), c.p.c., per aver la corte territorialerilevato la mancanza degli allegati al preliminare, deducendo da taleomissione la nullità del contratto, laddove al più si era in presenza di unaomissione istruttoria, rilevante sotto il profilo probatorio ex art. 2697 c.c.4. Con il quarto motivo, la ricorrente si duole della violazione dell’art.1224, comma 2, c.c., in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3), c.p.c., edell’omesso esame di punti decisivi della controversia, in relazione all’art.360, comma 1, n. 5), c.p.c., per aver la corte riconosciuto, sulla sommada restituire siccome indebitamente ricevuta a titolo di caparraconfirmatoria, il maggior danno pur in mancanza di qualsivogliaaccertamento sulla colpevolezza dell’inadempimento e sul nesso causaletra la condotta ed il danno patrimoniale lamentato.5. Con il quinto motivo, la ricorrente denunzia l’illegittima condanna allespese di causa e l’inesistenza di una soccombenza sostanziale, in relazioneall’art. 360, comma 1, n. 3), c.p.c., la contraddittorietà della motivazioneper omessa valutazione di fatti decisivi ai fini della decisione e laviolazione degli artt. 91 e 92 c.p.c., per averla la corte territorialecondannata al rimborso dei 2/3 delle spese di lire, nonostante si fosse inpresenza di una soccombenza reciproca.5.1. Il secondo, il quarto ed il quinto motivo restano assorbitinell’accoglimento del primo e del terzo.6. In definitiva, il ricorso merita di essere accolto, per quanto di ragione,con riferimento al primo e al terzo motivo, con conseguente cassazionedella sentenza impugnata e rinvio della causa, anche per le spese delpresente giudizio, alla corte d’appello di Bari in diversa composizione. P.Q.MLa Corte:- accoglie, nei limiti di cui in motivazione, il primo e il terzo motivo delNumero registro generale 11933/2017Numero sezionale 721/2022Numero di raccolta generale 14709/2022Data pubblicazione 10/05/2022ricorso, dichiara assorbiti i restanti, cassa la sentenza impugnata conriferimento ai motivi accolti e rinvia causa, anche per le spese delpresente giudizio, alla corte d’appello di Bari in diversa composizione.Cosi deciso in Roma, nella camera di consiglio della II Sezione civile dellaCorte Suprema di Cassazione, tenutasi il 6.4.2022.Il PresidenteDott. [OSCURATO:PERSONA]
Sentenza Cassazione n. 14709/2022 — Fons Iuris — Fons Iuris