Cassazione n. 21059/2023

ato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 23677/2016R.G. proposto da Agenzia delle entrate, in persona del Direttore pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale è domiciliata in Roma, via dei Portoghesi n. 12; –ricorrente – contro Orogis.r.l. in liquidazione , in persona del liquidatore pro tempore , elettivamente domiciliata in Roma, via Ovidio n. 32 , presso lo studio dell’avv. [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall’avv. [OSCURATO:PERSONA] giusta procura speciale in calce al controricorso; –controricorrente – avverso la sentenza della Commissione tributaria regionale della Calabria - Sezione staccata di [OSCURATO:PERSONA] n. 2190 / 08 / 1 6 , depositata il 1°agosto 2016. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 24gennaio 2023 dal [OSCURATO:PERSONA].Cons. est. G.M. Nonno [OSCURATO:PERSONA] 1. Con sentenza n. 2190/08/16 del 01 / 0 8 /201 6 la Commissione tributaria regionale della Calabria -Sezione staccata di [OSCURATO:PERSONA] (di seguito CTR)rigettava l’appello proposta dall’Agenzia delle entrate (di seguito AE) avverso la sentenza n. 386/01/11 della Commissione tributaria provinciale di Regg io Calabria (di seguito CTP) , la quale aveva accolto il ricorso proposto da [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. in liquidazione (di seguito Orogi)nei confronti di un avvis o di accertamento per IRPE G e IVArelative all’anno d’imposta 2002 . 1.1. Come si evince anche dalla sentenza della CTR , l’avviso di accertamento era stato emesso in ragione del rigetto di una istanza di rimborso di un credito IVA e del recupero a tassazione della cessione delle scorte di magazzino. 1.2. La CTR rigettava l’appello di AE evidenziando che: a) la società contribuente si era avvalsa del condono cd. tombale previsto dall’art. 9 della l. 27 dicembre 2002, n. 289 e, ai fini della regolarizzazione del magazzino, non era prevista altra istanza di condono; b) l’accertamento, comunque precluso dal condono tombale, era intervenuto fuori termine utile nel gennaio 2010 e non già entro il 31/12/2009. 2. Avverso la sentenza della [OSCURATO:PERSONA] proponeva ricorso per cassazione, affidato a tremotivi. 3.Orogi resisteva con controricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il primo motivo di ricorso AE deduce violazione dell’art. 57 del d.lgs. 31 dicembre 1992, n. 546 e dell’art. 112 cod. proc. civ., in relazione all’art. 360, primo comma, n. 4, cod. proc. civ., per avere la CTR accolto un motivo di ricorso (la tardiva notifica dell’avviso di Cons. est. G.M. Nonno accertamento) mai proposto in primo grado, ma solo con la memoria del 06/06/2016 in sede di appello. 1.1. Il motivo è fondato. 1.2. Secondo la giurisprudenza della S.C., «in tema di contenzioso tributario, la decadenza dell'Amministrazione dal potere di accertamento, non rilevabile d'ufficio in quanto rimessa alla disponibilità della parte, non può essere eccepita dal contribuente mediante la presentazione di motivi aggiunti, in quanto l'integrazione dei motivi di ricorsoè consentita dall'art. 24, comma 2, del d.lgs. n. 546 del 1992 soltanto in relazione alla contestazione di documenti depositati dalla controparte e fino ad allora non conosciuti e, siccome tale ultima disposizione pone una preclusione processuale, non può essere ricollegato alcun effetto sanante al comportamento dell'Amministrazione di accettazione del contraddittorio nel merito» (Cass. n. 16803 del 07/07/2017; Cass. n. 12442 del 08/06/2011; Cass. n. 24970 del 25/11/2005). 1.3. Nel caso di specie, risulta che Orogi non ha mai contestato in primo grado la decadenza dell’Amministrazione finanziaria dal potere di accertamento per decorrenza dei termini previsti dalla legge, ma unicamente la decadenza dall’azione accertatrice per avere la società contribuente aderito al condono cd. tombale. 1.4. Orbene, poiché le due ipotesi non possono essere equiparate e poiché la decadenza dal potere accertativo deve essere oggetto di uno specifico motivo di impugnazione dell’atto impositivo, deve ritenersi che la CTR abbia inammissibilmente pronunciato su di rilievo tardivo. 2. Con il secondo motivo di ricorso si deduce violazione e falsa applicazione degli artt. 9 e 14 della l. n. 289 del 2002, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 4, cod. proc. civ., per avere la CTR erroneamente affermato che, pur senza avvalersi della Cons. est. G.M. Nonno regolarizzazione delle scritture contabili ai sensi dell’art. 14 della l. n. 289 del 2002, versando l’imposta sostitutiva del sei per centodei valori o maggiori valori dei beni iscritti, il contribuente che ha aderito al condono cd. tombale non è soggetto all’accertamento fiscale concernente il medesimo anno d’imposta. 2.1. Il motivo è ammissibile, diversamente da quanto affermato dalla controricorrentein relazione all’esatta indicazione del parametro normativo indicato (vizio procedimentale anziché di violazione di legge): ciò che conta, ai fini dell’ammissibilitàdel ricorso, è che si faccia valere un vizio astrattamente idoneo ad inficiare la pronuncia, indipendentemente dalla esatta indicazione della norma violata (cfr. Cass. n. 1370 del 21/01/2013; Cass. n. 19882 del 29/08/2013; Cass.n. 24247 del 29/11/2016). Tanto più che l’error in procedendo si traduce pur sempre in una violazione di legge. 2.2. Il motivo è, altresì, fondato. 2.3. Secondo la giurisprudenza di questa Corte, la regolarizzazione delle scritture contabili di cui all'art. 14, comma 5, della l. n. 289 del 2002, da parte dei soggetti che, essendo legittimati, si sono avvalsi delle disposizioni di cui all'arti. 9 della legge medesima esige sempre la corresponsione dell'imposta sostitutiva del sei per cento, anche quando la rettifica sia consistita nell'eliminazione di passività inesistenti. In mancanza del versamento di tale imposta il contribuente è esposto all'accertamento fiscale e alla ricostruzione di natura sostanziale per l'anno in corso (nella fattispecie 2002) di quei dati di cui si dovrebbe tener conto già nel predisporre la dichiarazione (Cass.n. 24494 del 02/12/2015; Cass. n. 21621 del 23/10/2015). 2.3. La sentenza impugnata non si è conformata al superiore principio di diritto, avendo ritenuto la legittimità della regolarizzazione delle scritture contabili e l’impossibilità di procedere all’accertamento Cons. est. G.M. Nonno da parte dell’Ufficio, senza verificare la regolarità della procedura, in particolare con il versamento dell’imposta sostitutiva del sei per cento. 3. In conclusione, il ricorso va accolto e la sentenza impugnata va cassata e rinviata alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado della Calabria, in diversa composizione, per nuovo esame e per le spese del presente giudizio. P.Q.M. La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado della Calabria, in div