Cassazione n. 37547/2022

to la seguente ORDINANZA sul ricorso18430/2017 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], D’[OSCURATO:PERSONA], D’[OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] , [OSCURATO:PERSONA] , [OSCURATO:PERSONA] , [OSCURATO:PERSONA] , [OSCURATO:PERSONA] , [OSCURATO:PERSONA] , [OSCURATO:PERSONA] , [OSCURATO:PERSONA] , [OSCURATO:PERSONA] , [OSCURATO:PERSONA] , [OSCURATO:PERSONA] , [OSCURATO:PERSONA] , [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] , NOCENTINI C ATERINA , [OSCURATO:PERSONA] , [OSCURATO:PERSONA] , [OSCURATO:PERSONA] , [OSCURATO:PERSONA] , [OSCURATO:PERSONA] , [OSCURATO:PERSONA], PETTINEOCINZIA, [OSCURATO:PERSONA] , [OSCURATO:PERSONA], PRIOLOMARIALUISA, [OSCURATO:PERSONA] , [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] , [OSCURATO:PERSONA] , SOLDI [OSCURATO:PERSONA] scolastico Diplomati magistrali Inserimento GAE R.G.N.18430/2017 Cron. Rep. Ud.2/11/2022 [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] , [OSCURATO:PERSONA] , [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] , [OSCURATO:PERSONA] , elettivamente domiciliati in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] N. 34/B presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentati e difesi dall’avvocato [OSCURATO:PERSONA] e dall’avvocato [OSCURATO:PERSONA] -ricorrenti- contro MINISTERO DELL’ISTRUZIONE, DELL’UNIVERSITÀ E DELLA RICERCA,[OSCURATO:PERSONA], in persona dei legali rappresentanti pro tempore , domiciliati ope legis in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] N. 12, presso gli uffici dell’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, dalla quale sono rappresentati e difesi -resistenti - nonché contro [OSCURATO:PERSONA] FIRENZE - intimato - avverso la sentenza n. 147/2017 della CORTE D’[OSCURATO:PERSONA], pubblicata il [OSCURATO:DATA_NASCITA] R.G. n. 429/2016; udita la relazione della causa svolta nell’udienza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. la Corte d’ Appello diFirenze ha respinto l’appello proposto dai litisconsorti indicati in epigrafe avverso la sentenza n. 1345/2015 del Tribunale della stessa sede che aveva rigettato il ricorso, proposto nei confronti del Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca, voltoad ottenere l’accertamento del diritto all’inserimento nelle graduatorie ad esaurimento del personale docente ed educativo per il triennio 2014/2017 per le classi di concorso EEEE e AAAA; 2. la Corte territoriale, ritenuta la giurisdizione del giudice ordinario, ha rilevato, in sintesi, che i ricorrenti , in q uanto in possesso di un titolo abilitante , ossia del diploma magistrale conseguito entro l’anno scolastico 2001/2002, avrebbero dovuto esercitare il diritto all’inserimento nelle graduatorie permanenti entro l’anno scolastico 2007/2008; 3. ha precisato che con la trasformazione di dette graduatorie, avvenuta per effetto dell’art. 1, comma 606, lett. c) della legge finanziaria n. 296/2006, il legislatore ha «chiuso» in modo definitivo l’accesso alle graduatorie in parola, rendendo impossibile il rinnovo dell’iscrizione degli aspiranti in precedenza cancellati e, a maggior ragione, impedendo l’inserimento di soggetti che non avessero in precedenza mai presentato domanda di inclusione, con la sola eccezione delle categorie per le quali l’iscrizione era stata consentita per l’espressa volontà del legislatore di derogare alla regola generale; 4. la Corte territoriale ha evidenziato che gli appellanti non potevano invocare le sentenze del giudice amministrativo con le quali era stato annullato il d.m. n. 235/2014, perché, anche a voler ipotizzare un’efficacia erga omnesdell’annullamento, da quest’ultimo non sarebbe derivato il diritto all’iscrizione, impedito dalla norma sopra richiamata; 6. per la cassazione della sentenza hanno proposto ricorso i litisconsorti indicati in epigrafe sulla base di quattro motivi, ai quali hanno resistito con controricorso il MIUR e l’[OSCURATO:PERSONA] perla Toscana, mentre è rimast o intimat o l’[OSCURATO:PERSONA] per la Provincia di Firenze. [OSCURATO:PERSONA] 1. con il primo motivo i ricorrenti denunciano, ex art. 360 n. 3 cod. proc. civ., «violazione e falsa applicazione dell’art. 399 d.lgs. [OSCURATO:DATA_NASCITA] n. 297 ([OSCURATO:PERSONA]) e dell’art. 1, comma 605 della legge 27.12.2006 n. 296»; sostengono, in sintesi, che i docenti in possesso di titolo abilitante sono titolari di un diritto soggettivo perfetto all’inserimento nelle graduatorie permanenti, sicché il rispetto del termine entro il quale la domanda deve essere presentata non costituisce un elemento costitutivo deldiritto medesimo; si tratta, infatti, di un termine di decadenza, decadenza che deve essere eccepita tempestivamente dalla controparte e non può essere rilevata d’ufficio; 2. con la seconda censura è dedotta la violazione dell’art. 2969 cod. civ. ed i ricorrenti ribadiscono che, ove faccia difetto un interesse pubblico, la decadenza opera solo se tempestivamente eccepita, sicché nel caso di specie la domanda doveva essere accolta,in quanto l’amministrazione si era costituita tardivamente in giudizio; 3. il terzo motivo torna a denunciare, sotto altro profilo, la violazione dell’art. 1, comma 605, della legge n. 296/2006 con la quale il legislatore, nel trasformare le graduatorie permanenti in graduatorie ad esaurimento, ha salvaguardato quelle categorie di docenti che, alla data di entrata in vigore della disposizione innovativa, erano in possesso del requisito soggettivo richiesto per l’iscrizione; 4. infine con la quarta critica i ricorrentidenunciano «violazione del principio del legittimo affidamento ex artt. 2 e 3 cost. inoperatività del meccanismo/termine decadenziale» e sostengono che la decadenza non può essere opposta a chi non abbia esercitato il diritto per causa di forza maggiore o a seguito di errore incolpevole; ribadiscono la tesi secondo cui l’iscrizione non poteva essere domandata in quanto il Ministero, erroneamente, riteneva che il diploma non costituisse titolo abilitante sufficiente per ottenere l’iscrizione nelle graduatorie permanenti; 5. i motivi di ricorso, da trattare unitariamente in ragione della loro connessione logica e giuridica, non possono trovare accoglimento, perché il dispositivo di rigetto delle originarie domande è conforme al principio di diritto enunciato da Cass.n. 3830/2021 e da successive pronunce conformi (Cass. n. 4905/2021, Cass. n. 12346/2021, Cass. n. 12347/2021, Cass.n. 35571/2021, Cass. n. 42000/2021) che, pervenendo alle medesime conclusioni dell’[OSCURATO:PERSONA] del Consiglio di Stato (sentenze n. 11/2017, n. 4/2019 e n. 5/2019) hanno affermato che «il possesso del solo diploma magistrale, sebbene conseguito entro l’anno scolastico 2001/2002 non costituisce titolo sufficiente per l’inserimento nelle graduatorie ad esaurimento del personale docente ed educativo istituite dall’art. 1, comma 605, della legge n. 296/2006»; 6. con le richiamate decisioni, alla cui motivazione si rinvia ex art. 118 disp. att. cod. proc. civ., ricostruito il quadro normativo nel quale si collocano l’art. 15, comma 7, del d.P.R. n. 323/1998, che riconosce al diploma magistrale “valore legale e abilitante all’insegnamento nella scuola elementare” e l’art. 1, comma 605, della legge n. 296/2006, nella parte in cui consente l’inserimento dei docenti già in possesso di abilitazione, si è, in sintesi osservato che: a) il solo possesso del diploma magistrale non era mai stato titolo sufficiente per la partecipazione ai concorsi per titoli previsti dal d.lgs. n. 297/1994, poi trasformati nelle graduatorie permanenti, e, quanto al reclutamento, il d.P.R. del 1998 aveva limitato alla partecipazione ai concorsi per titoli ed esami il riconoscimento del titolo, perché il valore da conservare era quello “attuale” ed era stato disposto solo per non mortificare le aspettative nate nel previgente sistema; b) ai diplomati magistrali che potevano far valere unicamente il titolo di studio il legislatore aveva consentito l’iscrizione solo nelle graduatorie di circolo o di istituto, finalizzate al conferimento delle supplenze temporanee; c) la clausola di riserva contenuta nella legge n. 296/2006 non può essere estesa fino a ricomprendervi un titolo che, seppure abilitante all’insegnamento, non era stato ritenuto sufficiente per l’iscrizione nelle graduatorie, atteso che la stessa era chiaramente finalizzata, non ad estendere la platea dei soggetti aventi titolo all’iscrizione, bensì a preservare le aspettative di coloro i quali, confidando nel mantenimento del sistema pregresso, avessero già affrontato un percorso di studi per munirsi del titolo necessario all’inserimento nelle GAE; d) in particolare l’espressione «docenti già in possesso del titolo di abilitazione» non può essere avulsa dall’intero contesto né si può svalutare il tenore letterale dell’incipit della clausola che non si esprime in termini attributivi di un diritto in precedenza non riconosciuto, bensì «fa salvi» gli inserimenti delle categorie di docenti poi tassativamente indicate, ossia di quei docenti che, ove la trasformazione non fosse avvenuta, avrebbero avuto il titolo necessario per richiedere l’iscrizione in occasione delle operazioni di periodico aggiornamento; e) la sentenza del Consiglio di Stato n. 1963/2015, che ha annullato il decreto ministeriale n. 235/2014 nella parte in cui non consentiva l’inserimento dei diplomati magistrali, non produce effetti erga omnes perchè il decreto, emanato ai sensi dell’art. 14 del decreto n. 123/2000, ossia di una fonte normativa subprimaria, non ha natura regolamentare, sia perché privo dei requisiti richiesti dall’art. 17, comma 4, della legge n. 400/1988, sia in quanto, essendo rivolto a regolamentare le operazioni di aggiornamento delle graduatorie ad esaurimento, è privo dei caratteri dell’astrattezza, della generalità e dell’innovatività, si rivolge a soggetti determinati o facilmente determinabili ed è destinato ad esaurire i suoi effetti una volta concluse le procedure disciplinate dall’atto amministrativo; f) l’eccezione al principio dell’efficacia inter partesdel giudicato si giustifica in ragione dell’inscindibilità dell’annullamento dell’atto amministrativo sicché l’estensione riguarda solo l’effetto caducatorio e non concerne, invece, gli obblighi ordinatori e conformativi, rispetto ai quali torna ad espandersi la regola generale fissata dall’art 2909 cod. civ. (negli stessi termini Cass. n. 21000/2019), sicché sull’annullamento del decreto i diplomati magistrali non possono fare leva per ottenere dal giudice ordinario una pronuncia di accertamento del diritto soggettivo all’iscrizione, insussistente sulla base della normativa di legge; g) la ritenuta insussistenza del diritto all’inclusione nelle graduatorie ad esaurimento è assorbente rispetto alle ulteriori questioni della tempestività dell’esercizio del diritto medesimo e della possibilità di richiedere, ora per allora ed a titolo di risarcimento del danno in forma specifica, l’inclusione nella graduatoria, pur in difetto di domanda presentata in occasione del primo aggiornamento delle graduatorie successivo alla loro trasformazione; 7. a detti argomenti, ribaditi in motivazione, Cass. nn. 21850 e 21851 del 2022 hanno aggiunto chea diverse conclusion non si può pervenire facendo leva sull’art. 4 del d.l. n. 87/2018 che haribadito la natura abilitante del diploma ed ha consentito la partecipazione al concorso riservato anche ai docenti in possesso di «diploma magistrale con valore di abilitazione o analogo titolo conseguito all'estero e riconosciuto in Italia ai sensi della normativa vigente, conseguiti, comunque, entro l'anno scolastico 2001/2002»; 7.1. infatti la ragione per la quale il diritto all’inclusione nelle graduatorie ad esaurimento è stato escluso dall’[OSCURATO:PERSONA] del Consiglio di Stato e da questa Corte non sta nella negazione del valore abilitante del diploma bensì nella ritenuta insufficienza di quel titolo ai fini dell’inclusione nelle graduatorie permanenti e nell’interpretazione della clausola di salvezza nei termini sopra precisati, rispetto ai quali nessun rilievo può avere la circostanza che, successivamente e ad altri fini, il legislatore abbia equiparato il diploma conseguito entro l’anno scolastico 2001/2002 alla laurea in scienze della formazione primaria; 8. il Collegio intende dare continuità all’orientamento già espresso perché il ricorso, tutto incentrato sull’inapplicabilità del termine di decadenza, non prospetta argomenti che possano indurre a rimeditare l’orientamento già espresso; 9. non rileva che la sentenza impugnata sia pervenuta al rigetto della domanda sulla base di un diverso percorso argomentativo, muovendo dal presupposto, come si è detto erroneo, del possesso da parte dei ricorrenti di un titolo abilitante sufficiente per l’iscrizione; 9.1. infatti la Corte di cassazione, in ragione della funzione del giudizio di legittimità di garantire l'osservanza e l'uniforme interpretazione della legge, può ritenere fondata o infondata la questione sollevata dal ricorso anche sulla base di argomenti diversi da quelli prospettati dalle parti, perché l’esercizio del potere di qualificazione giuridica dei fatti accertati nel giudizio di merito, come esposti nel ricorso e nella sentenza gravata, incontra come unico limite quello imposto dall’art. 112 cod. proc. civ. (cfr. fra le tante Cass. n. 25223/2020; Cass. n. 27542/2019; Cass. n. 18775/2017; Cass. 11868/2016 e la giurisprudenza ivi richiamata); 9.2. né può essere opposta alla Corte di Cassazione e costituire impedimento alla funzione nomofilattica la non contestazione su una questione che involge l’interpretazione di norme di diritto, perché il principio di non contestazione opera sul piano probatorio e riguarda il fatto storico, non già la sua qualificazione giuridica; 10. in via conclusiva la sentenza impugnata deve essere confermata con diversa motivazione ex art. 384, comma 2, cod. proc. civ.; 11. la novità, al momento della presentazione del ricorso, della questione giuridica e la complessità della stessa giustificano l’integrale compensazione delle spese del giudizio di legittimità; 12. ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. n. 115/2002, come modificato dalla L. 24.12.12 n. 228, si deve dare atto, ai fini e per gli effetti precisati da Cass. S.U. n. 4315/2020, della ricorrenza delle condizioni processuali previste dalla legge per il raddoppio del contributo unificato, se dovuto dai ricorrenti. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso e compensa le spese del giudizio di legittimità. Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1-quater dà atto d