Cassazione n. 25521/2024

ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.25516/2021 R.G. proposto da : [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] (CF: [OSCURATO:CODICE_FISCALE]),che lo rappresenta e difende - R icorrente - Contro [OSCURATO:PERSONA]’ [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliatain [OSCURATO:PERSONA] 15, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA],rappresentata e difes a dall ’ avvocato [OSCURATO:PERSONA] (CF: [OSCURATO:CODICE_FISCALE]) - C ontroricorrente - avverso la SENTENZA d ella CORTE D ’ APPELLO di LECCE n. 86/2021 depositata il15/03/2021. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 12/03/2024dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. S [OSCURATO:PERSONA] 1. Con ricorso per decreto ingiuntivo la [OSCURATO:SOCIETA], incorporante per fusione le società cooperative ITRIAFARMA e CE.DI.FAR.ME, chiese ed ottenne dal Tribunale di Taranto ingiunzione di pagamento nei confronti del sig. [OSCURATO:PERSONA], titolare dell’omonima farmacia, della somma di euro 122.831,94, quale corrispettivo della fornitura di “servizi e merci per il periodo maggio 2009-agosto 2013”, sulla base dell’elenco delle fatture e delle note di credito e di debito indicate nel ricorso monitorio, con indicazione “dei versamenti eseguiti in acconto del maggior avere”. 2. [OSCURATO:PERSONA] propose opposizione avverso il menzionato decreto ingiuntivo, deducendo l’inesistenza del credito ingiunto e, di conseguenza, l’infondatezza della pretesa di pagamento. 3. Si costituì la [OSCURATO:SOCIETA], eccependo l ’ infondatezza dell ’ opposizione proposta e chiedendo la conferma del decreto ingiuntivo. 4. C on sentenza n. 2135/2017 il Tribunale di Taranto rigettò la opposizione avverso il decreto ingiuntivo. 5. Avverso tale pronuncia il Laguardia propose gravame dinanzi alla Corte d’Appello di Lecce. 6. Con sentenza n. 86/2021, pubblicata il 15/3/2021, la Corte d ’ Appello di Lecce ha rigettato l’interposto gravame. 7. Avverso la predetta sentenza della corte di merito il Laguardia propone ora ricorso per cassazione, affidato a 4 motivi, illustrati da memoria, cui la [OSCURATO:SOCIETA] in liquidazione in concordato preventivo resiste con controricorso. 8. La trattazione del ricorso è stata fissata ai sensi dell ’ art. 380 - bis 1 c.p.c. M [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il primo motivo il ricorrente denuncia, in relazione all ’ art. 360, 1° co.n. 3, c.p.c., “ Violazione e falsa applicazione degli articoli 2697, 2727 e 2729 c.c. in relazione all’articolo 360 n. 3 c.p.c. con particolare riferimento alla prova relativa alla consegna delle merci (farmaci) in relazione alla quale vi è richiesta di pagamento opposta. Violazione e falsa applicazione anche del principio generale dell’ordinamento in tema di vicinanza della prova ed ai criteri di ragionevolezza”. 2. Si duole non essersi dalla c orte di merito considerato che in caso di contestazione della consegna della merce il venditore è tenuto a fornire (con bolle di consegna DDT o documento di trasporto/accompagnamento, firmate dal destinatario, non essendo sufficiente la sola firma del vettore) la prova della merce consegnata. 3. Lamenta che l’ordine di esibizione ex art. 210 c.p.c. non può supplire al mancato assolvimento dell’onere della prova. 4. Si duole che la C orte di merito abbia erroneamente ritenuto provato il credito sulla base delle sole fatture prodotte da controparte. 5. Con il secondo motivo il ricorrente denuncia, in relazione all ’ art. 360, 1° co.n. 3, c.p.c., “ Violazione e falsa applicazione dell ’ articolo 210 c.p.c. in relazione all’articolo 360 n. 3 c.p.c. Inammissibilità dell’ordine di esibizione che non può supplire al mancato assolvimento dell’onere della prova e non può essere emesso laddove la prova sia acquisibile “aliunde”. 6. Si duole essersi dai giudici di merito erroneamente emesso l’ordine di esibizione ex art. 210 c.p.c. in difetto dei presupposti di legge, non avendo controparte documentalmente dimostrato la consegna delle merci (bolle di consegna, d.t.t.). 7. C on il terzo motivo denuncia, in relazione all ’ art. 360, 1° co. n. 4, c.p.c., “Nullità della sentenza impugnata ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 4 c.p.c., per violazione dell’art. 132, comma 2, n. 4 c.p.c. e 111 Cost. Motivazione inesistente in senso giuridico (apparente) perchè non dà nessuna giustificazione alla decisione assunta che si mostra afflitta da un contrasto irriducibile tra affermazioni inconciliabili (illogica e contraddittoria) al di sotto del “minimo costituzionale”. Si duole della mera apparenza/inesistenza della motivazione là dove la corte di merito ha in termini irredimibilmente contraddittori là dove ha affermato di aver deciso sulla base della non contestazione pur dando per altro verso atto che egli ha sempre negato l’avvenuta consegna della merce. 8. Con il quarto motivo denuncia, in relazione all ’ art. 360, 1° co. n. 5, c.p.c., “Omesso esame circa un fatto decisivo che è stato oggetto di discussione tra le parti, violazione art. 116 c.p.c., art. 2729 c.c. in relazione all’articolo 360 n. 5 c.p.c.”. Si duole dell’erronea valutazione delle emergenze processuali e probatorie. 9. I motivi, che possono congiuntamente esaminarsi in quanto connessi, sono fondati e vanno accolti nei termini e limiti di seguito indicati. 9.1Come questa Corte ha già avuto più volte modo di affermare, l’ordine di esibizione ex art. 210 c.p.c. (invero diverso per presupposti e disciplina dalla richiesta di informazioni alla P.A. ex art. 213 c.p.c.: v., da ultimo, Cass., 24/5/2023, n. 14374) è uno strumento istruttorio di natura residuale, utilizzabile esclusivamente allorquando la prova dei fatti non possa essere in alcun modo fornita o acquisita con altri mezzi, e l’iniziativa della parte istante non abbia finalità esplorativa (v., da ultimo, Cass., 8/10/2021, n. 27412; Cass., 1°/4/2019, n. 9020; Cass., 25/10/2013, n. 24188 ). Esclusivamente in tale ipotesi il giudice può esercitare il proprio potere discrezionale officioso al riguardo , non potendo la sua iniziativa invero supplire al mancato assolvimento dell’onere della prova da parte dell’onerato(v. Cass., [OSCURATO:DATA_NASCITA], n. 18152 ). Orbene, nell’affermare che “l‘esibizione rappresenta una modalità per acquisire prove documentali durante il processo”, essendo “un mezzo di prova che si ha quando la parte intende utilizzare come prova di cui non ha la disponibilità, essendo questo in possesso di un terzo o della controparte”pur avendo dato atto della sussistenza di prove documentali - e in particolare del documento di accompagnamento-e testimoniali, e a fortiori là dove ha affermato poter essere “la presente controversia … decisa sulla b ase del principio di non contestazione e delle risultanze documentali”dando contestualmente atto che “i documenti prodotti”da controparte sono stati “contestati ” dall’odierno ricorrente, la c orte di merito ha nell’impugnata sentenza invero disatteso ilsuindicato principi o . 10.Della medesima s’impone pertanto -assorbiti ogni altra questione e differente profilo- la cassazione in relazione, con rinvio alla Corte d’Appello di Lecce, che in diversa composizione procederà a nuovo esame, facendo delsuindicato disattes o principi o applicazione. 11.Il giudice del rinvio provvederà anche in ordine alle spese del giudizio di cassazione. P.Q.M. La Corte accoglie p.q.r. il ricorso nei termini e limiti di cui in motivazione. Cassa l’impugnata sentenza e rinvia , a