Cassazione n. 25081/2024

6/2024 CC ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.22912/2023 R.G. proposto da : [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliati in [OSCURATO:PERSONA], 48, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]), domiciliazioni telematiche , , rappresentati e difesi dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -ricorrenti- contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in [OSCURATO:PERSONA], 2, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]), domiciliazione telematica , rappresentat a e difes a dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -controricorrente- nonchécontro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in [OSCURATO:PERSONA], 68, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]), domiciliazione telematica , -controricorrente- nonchécontro [OSCURATO:PERSONA]'[OSCURATO:PERSONA], domiciliata ex lege in [OSCURATO:PERSONA], 12, presso l'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO (ADS80224030587) che la rappresenta e difende , domiciliazione telematica , -controricorrente- avverso SENTENZA di TRIB.SUP. [OSCURATO:PERSONA] n. 84/2023depositata il [OSCURATO:DATA_NASCITA] . Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 25/06/2024 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. Fatti di causa 1, la s.p.a. [OSCURATO:PERSONA], che in corso di causa aveva incorporato [OSCURATO:SOCIETA]., e [OSCURATO:PERSONA] adivano il Tribunale Superiore delle acque pubbliche censurando atti inerenti alla concessione di derivazione di acque per uso idroelettrico, nel bacino del fiume Serchio in provincia di Lucca, rilasciata a [OSCURATO:SOCIETA]., già [OSCURATO:SOCIETA]., deducendo, in particolare, anche con successivi motivi aggiunti, la violazione delle distanze necessarie dagli impianti preesistenti, e dunque dalle prese d’acqua oggetto di proprie concessioni, oltre a vizi del procedimento; 2. per quanto qui ancora di utilità, il Tribunale rigettava la domanda con pronuncia cassata da queste Sezioni Unite che, in parziale accoglimento del ricorso proposto, affermavano, sul punto, il principio per cui in tema di autorizzazione alla realizzazione di un impianto idroelettrico, le linee guida previste dal d.m. 28 luglio 2004 - in forza dell'art.22, comma 4, del d.lgs. n. 152 del 1999 - per la predisposizione del bilancio idrico di esercizio, comprensive dei criteri della definizione del deflusso minimo vitale, nonché le determinazioni delle competenti Autorità di bacino che le integrano, devono essere applicate anche alle situazioni pregresse ma non ancora definite, in ossequio al principio eurounitario c.d. di precauzione e in osservanza dell'obbligo, per gli Stati membri, di attuare le misure necessarie per impedire il deterioramento dello stato di tutti i corpi idrici superficiali, stabilito dall'art. 4, comma 1, lett. i), della direttiva 2000/60/CE, recepito dall'art. 76, comma 4, lett. b), del d.lgs. n. 152 del 2006; 3. in applicazione di tale principio, la pronuncia delle Sezioni Unite ha ritenuto che ai fini dell’interpretazione del criterio del c.d. 2L - delimitativo del tratto di alveo da mantenere esente da derivazioni a monte e a valle dell'impianto da realizzare, previsto con delibera dell'Autorità di bacino come requisito complementare al deflusso minimo vitale, occorreva tener conto anche delle confluenze nel medesimo corso d'acqua, nonostante eventuali pareri diversi resi in epoca anteriore all'emanazione delle norme secondarie esplicite in tal senso; veniva così statuita la necessità di vagliare il rispetto delle distanze in parola ai fini del sindacato di legittimità della nuova concessione rilasciata e oggetto di giudizio; 4. in sede di riassunzione, il Tribunale rigettava la domanda osservando che: - dal compendio documentale prodotto dalla Provincia di Lucca, ovvero dai due verbali di sopralluogo del Genio Civile, e dal decreto regionale di diffida a [OSCURATO:PERSONA] al ripristino delle opere necessarie allo sfruttamento della risorsa idrica, era emerso che «l’opera di presa sul [OSCURATO:PERSONA] dei ricorrenti, da cui misurare la distanza alla stregua del criterio 2L [di cui alla delibera del [OSCURATO:PERSONA] n. 152 del 2007] della concessione di derivazione impugnata, non è più attiva», con mutamento della situazione di fatto originaria confermato dagli stessi ricorrenti; - era stato poi prodotto il verbale della Conferenza di servizi, indetta dalla Regione Toscana, «avente ad oggetto la variante sostanziale, richiesta dai ricorrenti, alla concessione di derivazione [di] acqua dal torrente Pedogna ad uso idroelettrico» e la stessa si era conclusa con decreto autorizzatorio dello spostamento della presa di derivazione di circa 90 metri a monte di quella in esame; - pertanto, «il mutamento della situazione preesistente, dovuta al rilascio della variante sostanziale richiesta ed ottenuta dai ricorrenti, rende di fatto inapplicabile nel giudizio riassunto il criterio c.d. 2L, prescritto con specifico riguardo alla situazione in essere al momento della presentazione dell’originario ricorso»; 5. avverso tale decisione ricorrono gli originari istanti, articolando cinque motivi; 6. resistono con controricorso l’Autorità di Bacino distrettuale dell’Appennino settentrionale, succeduta all’Autorità di Bacino del fiume Serchio, la Provincia di Lucca, e [OSCURATO:PERSONA], subentrata a [OSCURATO:SOCIETA], s.p.a., invece estromessa dal giudizio in sede di rinvio dal Tribunale; 7. i ricorrenti e la Provincia hanno depositato memoria; Rilevato che 8. con il primo motivo si prospetta la violazione e falsa applicazione dell’art. 360, n. 5, cod. proc. civ., e l’eccesso di potere, poiché il Tribunale avrebbe errato accertando che gli impianti dei ricorrenti non erano più attivi, ovvero che non lo era l’opera di presa sul Pedogna, degli stessi, da cui misurare le distanze, e che tale mutamento, correlato alla richiesta di variante sostanziale avanzata dai medesimi deducenti, era stato da loro confermato, mentre le suddette circostanze per un verso riguardavano solo uno dei punti di presa d’acqua di [OSCURATO:PERSONA], quello sul torrente Pedogna e non quello sul rio Colognora, e, per altro verso, rimanevano del tutto estranee alla distinta concessione di [OSCURATO:PERSONA]; 9. con il secondo motivo si prospetta la violazione e falsa applicazione dell’art. 360, n. 5, cod. proc. civ., e l’eccesso di potere, poiché il Tribunale avrebbe errato considerando [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] titolari di un medesimo titolo amministrativo concessorio; 10. con il terzo motivo si prospetta la violazione e falsa applicazione dell’art. 384, cod. proc. civ., e l’eccesso di potere, poiché il Tribunale avrebbe errato mancando di considerare che la variante sostanziale concerneva solo il titolo concessorio di [OSCURATO:PERSONA], non quello di [OSCURATO:PERSONA], la cui omologa posizione era stata dimenticata, e solo una delle due prese d’acqua sottese al primo, ossia quella sul torrente Pedogna, e non anche l’altra sul rio Colognora; 11. con il quarto motivo si prospetta la violazione e falsa applicazione dell’art. 116, cod. proc. civ., e l’eccesso di potere, poiché il Tribunale avrebbe errato mancando d considerare che la variante sostanziale, chiesta e ottenuta da [OSCURATO:PERSONA], era stata indotta dalla sopravvenuta compromissione della funzionalità della presa d’acqua sul torrente Pedogna, dovuta all’alternarsi di eventi atmosferici e franosi, con conseguente necessità di spostamento di 90 metri a monte, ma, pur ammettendo che ciò avesse alterato la situazione di fatto, rimaneva comunque l’altro punto di presa della società concessionaria, con effetto ostativo al rilascio della concessione di derivazione di [OSCURATO:SOCIETA], cui era succeduta Luvisi, in base al criterio c.d. 2L la cui applicazione era stata imposta dalla pronuncia cassatoria, fermo restando che era stata in ogni caso pretermessa la posizione di [OSCURATO:PERSONA]; 12. con il quinto motivo si prospetta l’error in iudicando, e l’eccesso di potere, poiché il Tribunale avrebbe errato ritenendo che la presa d’acqua oggetto della variazione sostanziale era venuta meno, mentre si era trattato solo dello spostamento di essa che, come detto, era solamente una delle due oggetto della sola concessione a favore della società; Ragioni della decisione 13. Preliminarmente dev’essere evidenziato che nei controricorsi si afferma che il criterio c.d. 2L sarebbe stato superato dalla normativa anche tecnica sopravvenuta. La normativa secondaria indicata come applicabile, nel quadro prescrittivo primario e sovranazionale discusso, sarebbe rinvenibile nei decreti direttoriali del Ministero dell’Ambiente n. 29/STA e n. 30/STA del 2017, con relative linee guida, e correlata delibera n. 3 del 2017 della [OSCURATO:PERSONA], come confermato dalla delibera n. 25 del 2021 della stessa Conferenza. Secondo le suddette difese, il sopravvenuto quadro normativo si sarebbe così consolidato con il PGA, Piano di Gestione delle Acque, dell’Appennino settentrionale, anni 2021-2027, appunto adottato – anche ai sensi dell’art. 14 della direttiva 2000/60/CE e in coerenza con la decisione della Commissione Europea C (2019) n. 4498 del 2019 –con la citata deliberazione della [OSCURATO:PERSONA] n. 25 del 2021, per essere infine approvato con il D.P.C.M. 7 giugno 2023, pubblicato sulla [OSCURATO:PERSONA] n. 214 del 13 settembre 2023. Ciò avrebbe implicato che solo la stretta aderenza alle linee guida dei decreti direttoriali delle Autorità di bacino consentiva di ritenere rispettate le garanzie della sopra citata direttiva acque, sicché, nel caso, il principio di precauzione doveva ritenersi recepito dalla delibera n. 3 del 2017 della [OSCURATO:PERSONA], senza più spazio per il criterio c.d. 2L di cui alle delibere del [OSCURATO:PERSONA] del 2002 e poi del 2007, richiamate sul punto dalla pronuncia di queste Sezioni Unite che aveva cassato con rinvio la prima sentenza del Tribunale Superiore delle acque pubbliche. 14. Le deduzioni di cui al § 13 sono inammissibili; il Tribunale, davanti al quale la questione si rimarca essere stata espressamente dedotta dalla difesa erariale (v., in particolare, il controricorso della Provincia, pag. 11), nella sentenza gravata, assunta in decisione alla successiva udienza pubblica del 1° marzo 2023, ha esplicitamente affermato (pag. 4, rigo 18) l’applicabilità del criterio c.d. 2L in sede di giudizio di riassunzione, sicché sul punto avrebbe dovuto svolgersi ricorso incidentale condizionato (che, in tesi, avrebbe dovuto misurarsi con il principio, esemplificato da Cass., Sez. U., 22/12/2022, n. 37599, secondo cui, in coerenza con la giurisprudenza amministrativa, la legittimità di un tale provvedimento concessorio dev’essere valutata, quando la legge non dispone altrimenti, in relazione alle norme vigenti al momento della sua emanazione, e perciò anche di quelle eventualmente sopravvenute dopo l'inizio del procedimento amministrativo purché, però, esso sia ancora pendente e non, come logico, infine concluso). 15. Ciò posto, i motivi di ricorso, da esaminare congiuntamente per connessione, sono fondati nei termini che seguono; 16. il Tribunale, all’esito del suo scrutinio, ha affermato che l’opera di presa dei ricorrenti incidente sul torrente Pedogna, da cui misurare la distanza alla stregua del criterio c.d. 2L oggetto della pronuncia cassatoria, non era più attiva, secondo il menzionato compendio documentale cui si era aggiunta la conferma degli stessi, nel corso del giudizio di riassunzione, e quella evincibile dalla variante sostanziale ottenuta per lo spostamento a monte della presa originaria, sicché il mutamento di fatto della situazione preesistente aveva reso inapplicabile il ricordato criterio prescritto con riguardo alla situazione in essere al momento dell’iniziale ricorso. 17. A fronte di ciò le censure ruotano attorno a un duplice e articolato rilievo; il Collegio avrebbe obliterato che: - l’immutazione dei luoghi avrebbe riguardato solo una delle prese d’acqua divenuta inagibile, quella sul torrente Pedogna, e solo un titolo concessorio, quello della società, e non anche l’altra presa d’acqua della società sul rio Colognora e il diverso titolo concessorio, e relativa presa, di [OSCURATO:PERSONA], insistente sul solo Colognora (pag. 11, terzo capoverso, del ricorso); - la variante sostanziale aveva determinato solo lo spostamento a monte della medesima presa d’acqua. 18. Le censure colgono complessivamente nel segno poiché: - la sentenza in questa sede gravata discorre incomprensibilmente di «impianti» (pag. 4, primo rigo), al plurale, e di «opera di presa sul [OSCURATO:PERSONA]» e dello spostamento di quella, al singolare (pag. 4, rigo 17, e pag. 5, rigo 2); - la previa pronuncia cassatoria discorre esplicitamente (pag. 7) dell’opera sul diverso rio Colognora, proprio nel riferire la ragione decisoria della pronuncia allora cassata, che aveva erroneamente escluso la regola di cui al criterio 2L per i corsi d’acqua affluenti o recettori; - la stessa parte controricorrente [OSCURATO:PERSONA], concessionaria, come detto, subentrata alla società [OSCURATO:SOCIETA], esplicitamente discorre (alle pagg. 13-14) delle plurime opere di derivazione dell’acqua dal rio Colognora e dal torrente Pedogna, dei due ricorrenti; ne discende, necessariamente, che l’appena evidenziata pluralità d’impianti oggetto di distinti provvedimenti concessori è dato processualmente pacifico, e ammesso dal medesimo Tribunale, e, pertanto, che la motivazione riferita a uno solo di essi, sul torrente Pedogna, è per un verso irresolubilmente contraddittoria, per altro verso, sul punto, radicalmente assente per omesso esame dei corrispondenti e compiuti fatti acquisiti, e, infine, articolata in violazione del più esteso vincolo del rinvio, riferito a tutti gli impianti oggetto delle concessioni dei ricorrenti; 19. dal che la nuova cassazione della pronuncia impugnata; 20. spese al giudice del