Cassazione n. 04347/2023

la seguente SENTENZA sui ricorsi proposti da: [OSCURATO:PERSONA] nato il [OSCURATO:DATA_NASCITA] [OSCURATO:PERSONA] nato il [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza del 19/10/2021 della CORTE APPELLO di MILANOvisti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; udito il Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore [OSCURATO:PERSONA] che ha concluso chiedendo udito il difensore [OSCURATO:PERSONA] E IN DIRITTO 1. Con la sentenza di cui in epigrafe la corte di appello di Milano, in parziale riforma della sentenza con cui il tribunale di Milano, in data 16.7.2019, aveva condannato [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], ciascuno alla pena ritenuta di giustizia, in relazione ai fatti di furto e di tentato furto aggravato in concorso, loro in rubrica ascritti, assolveva gli imputati dal furto consumato di tre punte metalliche, perché il fatto non sussiste, con conseguente rideterminazione dell'entità del trattamento sanzionatorio in senso favorevole ai prevenuti, confermando nel resto la sentenza impugnata. 2. Avverso la sentenza della corte territoriale, di cui chiedono l'annullamento, hanno proposto ricorso per cassazione entrambi gli imputati, con un unico atto di impugnazione, lamentando: 1) violazione di legge per difetto di notifica del decreto di citazione a giudizio per l'appello all'avv. [OSCURATO:PERSONA], co-difensore del Gjonaj; 2) violazione di legge in punto di dosimetria della pena, non essendovi al riguardo motivazione alcuna e avendo la corte territoriale considerato il tentativo alla stregua di una circostanza aggravante, partendo, ai fini della determinazione dell'entità del trattamento sanzionatorio, dalla stessa pena inflitta per il furto consumato da cui gli imputati sono stati assolti, con conseguente violazione del divieto di reformatio in peius, pena sulla quale, poi, è stata operata la riduzione per il tentativo. 3. Con requisitoria scritta del 10.10.2022, depositata sulla base della previsione dell'art. 23, co. 8, d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, che consente la trattazione orale in udienza pubblica solo dei ricorsi per i quali tale modalità di celebrazione è stata specificamente richiesta da una delle parti, il Procuratore generale della Repubblica presso la Corte di cassazione chiede che i ricorsi siano dichiarati inammissibili. Con conclusioni scritte del 18.10.2022, l'avv. D'Addea, difensore di fiducia di entrambi gli imputati, nel replicare alla requisitoria del pubblico ministero, insiste per l'accoglimento dei ricorsi. 4. Fondato appare il primo motivo di ricorso, palesemente inammissibile il secondo. 5. Come si evince dalla lettura degli atti, ammissibile in questa sede di legittimità, essendo stato dedotto un error in procedendo, il [OSCURATO:PERSONA] era assistito da entrambi i difensori, avv. D'[OSCURATO:PERSONA] e avv. [OSCURATO:PERSONA], sin dal giudizio di primo grado (cfr. i verbali delle udienze del 26.11.2018; del 15.1.2019; del 25.3.2019 e del 4.6.2019, innanzi al tribunale di Milano). Entrambi i difensori, inoltre, in data 22.5.2019, hanno presentato istanza congiunta con cui avevano anticipato la volontà di definire il procedimento con il rito alternativo del giudizio abbreviato, come poi era effettivamente avvenuto, dopo avere proposto, sempre congiuntamente, in data 21.3.2019, istanza di messa alla prova. Altrettanto pacificamente il decreto di citazione per il giudizio innanzi alla corte di appello milanese del 19.10.2021 non veniva notificato all'avv. [OSCURATO:PERSONA], circostanza formalmente eccepita dall'avv. D'Addea nella memoria depositata a mezzo di posta elettronica certificata, il 12.10.2021, in sede di partecipazione cartolare al giudizio di appello, ai sensi dell'art. 23 bis, d.l. n. 137 del 2020, convertito, con modificazioni, dalla I. n. 137 del 2020, senza, tuttavia, che la corte territoriale si pronunciasse al riguardo. Si è verificata, pertanto, con riferimento al giudizio di appello, una nullità a regime intermedio, derivante dall'omesso avviso dell'udienza a uno dei due difensori dell'imputato, non sanata in quanto la relativa eccezione è stata tempestivamente e legittimamente proposta dall'altro difensore (cfr. Sez. U, n. 39060 del 16/07/2009, Rv. 244187; Sez. 3, n. 38021 del 12/06/2013, Rv. 256980, Sez. 5, n. 55800 del 03/10/2018, Rv. 274620), conformemente alla procedura prevista per la partecipazione cartolare al giudizio di appello dalla disciplina emergenziale per il contenimento della pandemia da Covid-19. La fondatezza del primo motivo di impugnazione, determina l'assorbimento in esso del secondo motivo, comune a entrambi i ricorrenti, sulla dosimetria della pena.Si impone, pertanto, nei confronti del solo [OSCURATO:PERSONA] l'annullamento della sentenza impugnata con rinvio ad altra sezione della corte dì appello di Milano perché provveda a celebrare un nuovo giudizio. 6. Inammissibile appare il secondo motivo di ricorso, trattandosi di motivo, sotto diversi profili, manifestamente infondato, innanzitutto perché, come affermato dalla giurisprudenza di legittimità con costante insegnamento, la determinazione della pena nel caso di delitto tentato può essere indifferentemente effettuata con il cosiddetto metodo diretto o sintetico, cioè senza operare la diminuzione sulla pena fissata per la corrispondente ipotesi di delitto consumato, oppure con il calcolo bifasico, mediante scissione dei due momenti indicati, ferma la necessità del contenimento della riduzione della pena edittale prevista per il reato consumato da uno a due terzi e l'obbligo di motivazione per dare conto della scelta operata. Nuovo (cfr., ex plurimis, Sez. Sez. 5, n. 3526 del 15/10/2013, Rv. 258461). Nel caso in esame la corte territoriale si è puntualmente attenuta a tali principi, in quanto ha fissato la pena base in anni due di reclusione ed euro 1100,00 di multa, per poi operare su tale pena la riduzione nella misura prevista dall'art. 56, giungendo alla pena di anni uno, mesi quattro di reclusione ed euro 800,00 di multa, poi ulteriormente ridotta. Manifestamente infondato, inoltre, appare il rilievo in punto di pretesa reformatio in peius della sentenza di primo grado. La giurisprudenza di legittimità ha chiarito, in una serie di arresti, che non viola il divieto di "reformatio in peius" il giudice dell'impugnazione che, riqualificando il fatto in altra meno grave fattispecie di reato, individui una pena base di entità maggiore rispetto a quella stabilita nel minimo edittale dal giudice di primo grado in relazione all'originaria imputazione, purché venga irrogata in concreto una sanzione finale non superiore a quella in precedenza inflitta (cfr., ex plurimis, Sez. 2, n. 33563 del 14/07/2016, Rv. 267858). Sembra, tuttavia, prevalere di recente un diverso orientamento, affermatosi sulla base di una risalente pronuncia delle Sezioni Unite di questa Corte, secondo cui nel giudizio di appello instaurato a seguito di impugnazione del solo imputato, viola il divieto della reformatio in peius, il giudice che, in ipotesi di reato continuato, assolva l'imputato dalla violazione ritenuta più grave in primo grado e ridetermini la nuova pena base in relazione ad altro reato, in maniera superiore a quella in precedenza stabilita. Ciò sul presupposto che il divieto di "reformatio in peius" della sentenza impugnata dal solo imputato non riguarda unicamente l'entità complessiva della pena ma tutti gli elementi autonomi che concorrono a determinarla, sicché, mutata la struttura del reato continuato, la nuova pena-base non può essere superiore a quella fissata in precedenza (cfr., ex plurimis, Sez. U, n. 40910 del 27/09/2005, Rv. 232066; Sez. 5, n. 39837 del 02/07/2013, Rv. 257365; Sez. 4 n. 34342 del 24/06/2021, Rv. 281829). Tanto premesso, sia che si voglia fare riferimento alla pena fina ovvero a tutti gli elementi che concorrono a determinarla, appare evidente come nel caso che ci occupa nessuna violazione dell'indicato principio è configurabile, in quanto, da un lato, la pena finale irrogata nei confronti dello Skana dalla corte di appello (mesi 8 di reclusione ed euro 400,00 di multa), cui si perveniva anche sulla base del riconoscimento in suo favore delle circostanze attenuanti generiche, espressamente ritenute dalla corte di appello (cfr. p. 5) prevalenti e non equivalenti (come si legge a pagina 4 della medesima sentenza) alla ritenuta circostanza aggravante di cui all'art. 625, co. 1, n. 2, c.p., e della riduzione per la scelta del rito, è inferiore alla pena finale irrogata dal tribunale (anni 1 mesi 4 giorni 20 di reclusione ed euro 1200,00 di muta); dall'altro la pena-base fissata dalla corte territoriale era di entità non superiore ma identica a quella fissata per il furto consumato dal giudice di primo grado. Va, infine, rilevato che in realtà una motivazione sulla determinazione dell'entità del trattamento sanzionatorio si rinviene nel percorso argomentativo seguito dalla corte di appello, che, nel rigettare il motivo di appello concernente il mancato riconoscimento della causa di non punibilità di cui all'art. 131 bis, c.p., ha operato una valutazione sulla gravità del fatto (considerando ingente il danno patrimoniale che sarebbe stato arrecato in considerazione del valore del bene oggetto dell'azione predatoria), rimasto allo stadio del tentativo solo per l'intervento delle forze dell'ordine che avevano sorpreso i due imputati nell'atto di trasportare la sega circolare fuori dal cantiere dove erano illecitamente penetrati, tale da giustificare anche la determinazione dell'entità della pena. Alla dichiarazione di inammissibilità del ricorso di [OSCURATO:PERSONA], segue la condanna del ricorrente, ai sensi dell'art. 616, c.p.p., al pagamento delle spese del procedimento e della somma di euro 3000,00 a favore della cassa delle ammende, tenuto conto della circostanza che l'evidente inammissibilità dei motivi di impugnazione, non consente di ritenere quest'ultimo immune da colpa nella determinazione delle evidenziate ragioni di inammissibilità (cfr. Corte Costituzionale, n. 186 del 13.6.2000). P.Q.M. Annulla la sentenza impugnata nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] con rinvio ad altra sezione della corte di appello di Milano. Dichiara inammissibile il ricorso di [OSCURATO:PERSONA] e lo condanna al pagamento delle spes