Cassazione n. 25698/2023

to la seguente ORDINANZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante, elettivamente domiciliata in Roma, via [OSCURATO:PERSONA] 2, presso lo studio dell’Avv. [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende; –ricorrente – contro AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 12, presso l'Avvocatura Generale dello Stato, che la rappresenta e difende; - controricorrente - avverso la sentenza n. 2149/6/2018 della Commissione tributaria regionale della Toscana, depositata il 30 novembre 2018; udita la relazionedella causa svolta nella camera di consiglio del 31 maggio2023 dal [OSCURATO:PERSONA]. Rilevato che: [OSCURATO:PERSONA] seguito di controllo formale della dichiarazione dei redditi presentata dalla [OSCURATO:SOCIETA]. per il periodo d’imposta 2006, l’Agenzia delle entrate notificavaalla predetta società cartella di pagamento ex art. 36-bis d.P.R. n. 600/1973 con la quale l’Ufficio rilevava che era stato portato in compensazione nella dichiarazione sottoposta a controllo un creditorelativo a ritenute subite maturato nel precedente periodo d’imposta (2005) ma non riportato nelle dichiarazioni. La società contribuente presentava, in data 21 settembre 2009, dichiarazione integrativa chiedendo lo sgravio del ruolo. Disattesa la richiesta di sgravio, la [OSCURATO:SOCIETA]., in data 8 marzo 2012, presentava istanza di rimborso dell’importo relativo al credito d’imposta non riconosciuto in sede di sgravio. Formatosi il silenzio rifiuto, la società contribuente proponeva ricorso dinanzi alla Commissione tributaria provinciale di Pisa che lo respingeva rilevando la tardività della domanda di rimborso. [OSCURATO:PERSONA] tributaria regionale dell a Toscana , con la sentenza indicata in epigrafe,confermava la decisione di primo grado. Rilevava la CTR che la [OSCURATO:SOCIETA]. , nella dichiarazione dei redditi relativaall’anno d’imposta 2006, non aveva indicato il credito opposto in compensazione risultante della dichiarazione relativa all'anno precedente in conseguenza di ritenute versate. S uccessivamente al pagamento della cartella relativa all'IRES dovuta per l'anno 2006 la società contribuente avevapresentato, in data 21 settembre 2009 , una dichiarazione integrativa per l'anno d'imposta 2005 con la quale aveva chiesto la compensazione del credito.In data 8 marzo 2012 aveva poi presentato istanza di rimborso di quanto versato in relazione all'iscrizione al ruolo sopraindicata. Osservava, quindi, che l'istanza di rimborso era stata presentata oltre il termine di 48 mesi previsti dall'art.38 d.P.R. n. 602/1973, con riferimento sia al versamento delle ritenute, sia alla data di presentazione della dich iarazione relativa all'anno d'imposta 2006.La tesi dell'appellante secondo cui l'istanza di rimborso sarebbe stata tempestivamente presentata in data 21 settembre 2009 con la dichiarazione integrativa contrastavacon il fatto che in tale dichiarazione era stata richiesta la compensazione e non il rimborso. Avverso la sentenza della CTR la società contribuente ha proposto ricorso per cassazione, affidato atre motivi. L’Agenzia delle entrate resiste con controricorso. Considerato che: 1. Con il primo motivo la società contribuente denuncia, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ.,la violazione dell’art. 38, comma 1, d.P.R. n. 602/1973 e dell’art. 2, commi 8 e 8- bisd.P.R. n. 322/1998, per avere la CTR erroneamente ritenuto che la dichiarazione integrativa relativa al periodo d’imposta 2005 fosse tardiva e che non potesseintegrare istanza di rimborso, in quanto parte contribuente aveva chiesto di compensare il credito d’imposta e non ottenerne la restituzione. 2. Con il secondo motivo si denuncia , sotto diverso profilo , in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., la violazione dell’art. 38, comma 1, d.P.R. n. 602/1973. Deduce la ricorrente che il credito vantato non derivava da un indebito versamento ma dal fatto che era stataomessa, nella dichiarazione per il periodo d’imposta 2005, l’indicazione delle ritenute subite. Soltanto con la dichiarazione integrativa la società contribuente aveva dedotto di essere creditrice chiedendo lo sgravio del ruolo; pertanto,secondo la ricorrente, solo dal diniego opposto atale istanza la ricorrente avrebbe potuto chiedere – a pena di decadenza –la restituzione delle somme. 3. Con il terzomotivo si denuncia, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., la violazione dell’art. 41 d.P.R. n. 602/1973. Posto che il credito derivava dal fatto che la società contribuente aveva omesso di indicare, nella prima dichiarazione, le ritenute subite,sostiene la ricorrente che, nel caso di specie, si verteva in ipotesi di rimborso d’ufficio, il quale non presuppone alcuna istanza di restituzione e in ordine al quale sussiste solo un termine prescrizionale entro il quale agire in caso di inerzia dell’Amministrazione. 4. I primi due motivi, esaminabili congiuntamente in quanto vertono entrambi sull’asserita violazione dell’art. 38, comma 1, d.P.R. n. 602/1973, sono infondati. Giova premettere che non può trovare applicazione nella fattispecie in esame, ai fini di stabilire il momento della presentazione dell’istanza di rimborso, l’esposizione del credito in eccedenza nella dichiarazione dell’IRES 2007 relativa ai redditi del2006, perché, come ammesso dalla stessa parte ricorrente, è mancata l’indicazione del credito fiscale nella relativa dichiarazione. 4.1. La sentenza impugnata ha ritenuto che l’istanza di rimborso, presentata l’8 marzo 2012,fosse tardiva, non essendo stato rispettato il termine di quarantotto mesi previsto dal citato art. 38, con riferimento sia alladata di versamento delle ritenute , sia alla data di presentazione della dichiarazione relativa all'anno d'imposta 2006. La CTR ha escluso che l'istanza di rimborso fosse stata tempestivamente presentata in data 21 settembre 2009 mediante la dichiarazione integrativa posto che , in tale dichiarazione , era stata richiesta la compensazione e non il rimborso. 4.2. Tali argomentazioni resistono alle censure mosse dalla ricorrente. Questa Corte ha osservato, con riguardo al rapporto tra rimborso e compensazione, che esiste un meccanismo di alternatività che impedisce al contribuente di avvalersi di entrambi i rimedi, per cui il contribuente che vanta un credito d'imposta nei confronti dell'Amministrazione può scegliere di optare per il rimborso di detto credito o, invece, per la compensazione dello stesso, manifestando tale scelta nella dichiarazione dei redditi ( cfr. Cass. n. 23852 del 2019 ). Consegue che, stante l’ontologica differenza tra i due istituti, come correttamente ritenuto dai giudici di appello, la dichiarazione integrativa con la quale è stata richiesta la compensazione del credito d’imposta non può essere ritenuta equipollente ad una istanza di rimborso. Né può essere condiviso l’assunto di parte ricorrente che tende ad ancorare il dies a quoper la presentazione dell’istanza di rimborso al momento in cui l’Amministrazione aveva opposto il diniego all’istanza di sgravio, posto che il diritto alla restituzione delle ritenute era sorto a seguito della dichiarazione relativa all'anno d'imposta 2006,oggetto di controllo formale con successiva emissione della cartella di pagamento. 5. Il terzo motivo si palesa inammissibile. La ricorrente sostiene che nel caso di speciesi verte in ipotesi di rimborso d’ufficio, il quale non presuppone alcuna istanza di restituzione e in ordine al quale sussiste solo un termine prescrizionale entro il quale agire in caso di inerzia dell’Amministrazione. Poiché di tale questione non vi è cenno nella sentenza impugnata, il ricorrente avrebbe dovuto, a pena di inammissibilità della censura, allegarne l'avvenuta deduzione dinanzi al giudice di merito, giacché i motivi di ricorso devono investire questioni già comprese nel thema decidendum del giudizio di appello, essendo preclusa alle parti, in sede di legittimità, la prospettazione di questioni o temi di contestazione nuovi, non trattati nella fase di merito né rilevabili di ufficio (cfr. Cass. n. 20694 del 2018). 6. In conclusione, il ricorso deve essere rigettato.Le spese del giudizio di legittimità, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento, in favore dell’Agenzia delle entrate, delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in € 2.300,00 per compensi, oltre alle spese prenotate a debito. Ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento da parte della ricorrente di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previst