Cassazione n. 07549/2023

[OSCURATO:PERSONA] Consigliere ORDINANZA sul ricorso 5112/2016proposto da: [OSCURATO:PERSONA], in persona del legale rappres. p . t. , elett.te domi c. presso l’avv. [OSCURATO:PERSONA], dal quale è rappres. e difeso, unitamente agli avv. [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], con procura speciale in atti; -ricorrente- -contro- [OSCURATO:SOCIETA]., in persona del suo procuratore speciale, elett.te domic.in Roma, presso l’avv. [OSCURATO:PERSONA] che la rappres. e difende,unitamente all’avv. [OSCURATO:PERSONA], con procura sp eciale in atti; -controricorrente- avverso la sentenza n. 100/15 del la Corte d’appello di Bologna, pubblicata il 20.1.2015;udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 27/01/2023dal Cons. rel., dott. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] Con domanda tardiva ex art. 101 l.f., la [OSCURATO:PERSONA] chiese al Tribunale di Parma l’ammissione al passivo della [OSCURATO:PERSONA] spa, in amministrazione straordinaria, per un debito sorto in capo alla [OSCURATO:SOCIETA], quando quest’ultima era partecipata in via totalitaria dalla medesima societàin a.s. la quale era pertanto chiamata a risponderne in veste di socio unico, in ragione della sopravvenuta insolvenza della società partecipata, a norma dell’art. 2362 cc. In particolare, la banca assumeva diessere creditrice di [OSCURATO:SOCIETA] in a.s. perla somma complessiva di euro 9.328.873,22 in forza della cd. “garanzia ombrello”, ovvero azionando una garanzia fideiussoria rilasciata dalla capogruppo del settore alimentare a favore della stessa banca per debiti contratti da varie società controllate; nella specie, la ricorrente deduceva che il credito fatto valere derivava da quattro pagherò cambiari emessi dalla [OSCURATO:PERSONA] s.a., società controllata dalla [OSCURATO:SOCIETA]. La curatela eccepiva l’infondatezza della domanda tardiva. Con sentenza del 25.3.10, il Tribunale respinse la domanda, osservando che: quantunque il documento contenente la garanzia fideiussoria rilasciata dalla [OSCURATO:SOCIETA] in data 5.11.8.94 presentasse data certa - anteriore all’apertura della procedura concorsuale - in quanto recante impresso a tergo, in ciascuno dei fogli di tale documento, un timbro postale “in autopresentazione” apposto il 2.9.94, il credito fatto valere non era tuttavia coperto dalla suddetta garanzia (fideiussione a “prima richiesta”); al riguardo, quest’ultima era stata prestata dalla [OSCURATO:SOCIETA] per tutte le società del gruppo alimentare riportate nell’allegato B), relativamente a “qualsiasi obbligazione dipendente da operazioni bancarie o finanziarie svolte in relazione all’utilizzo di linee di credito che potranno essere concesse dalle società del gruppo Citicorp riportate nell’allegato A)”; la ricorrente aveva dedotto che il periodo di partecipazione della [OSCURATO:SOCIETA] nella [OSCURATO:SOCIETA] fosse iniziato non prima del settembre 1994, protraendosi sino al 19.1.2000, e dal 19.11.03 fino al fallimento; [OSCURATO:PERSONA] s.a. era stata inclusa ab initio nell’elenco di cui all’allegato B) del contratto di garanzia; per converso, solo con la comunicazione integrativa dell’1.9.94 la banca era stata inserita nell’elenco di cui all’allegato A)e da tale momento era sorta l’obbligazione di garanzia in capo alla [OSCURATO:SOCIETA] per le obbligazioni future contratte dalla debitrice principale; pertanto, non vi era prova certa che, in detto periodo, il pacchetto azionario della garante fosse interamente detenuto dalla [OSCURATO:SOCIETA] (la quale aveva riconosciuto tale qualità solo dall’1.1.95); il documento prodotto, privo di sottoscrizione o attestazione di provenienza, non provava il suddetto possesso totalitario già dal settembre 1994, senza peraltro alcuna specificazione del giorno in cui ciò sarebbe avvenuto; ne conseguiva che, mancando una prova certa che l’obbligazione assunta dalla società con unico azionista, successivamente divenuta insolvente, fosse effettivamente sorta nel periodo della partecipazione totalitaria, presupposto cui l’art.2362 cc correla la responsabilità illimitata dell’unico socio per l’adempimento delle obbligazioni, non poteva affermarsi la responsabilità della [OSCURATO:SOCIETA]; su tale conclusione non incidevano i vari adeguamenti in aumento medio temporeapportati all’importo massimo garantito, in quanto non tradottisi in accordi generatori di nuove ed autonome obbligazioni per il garante, trattandosi piuttosto di variazioni accessorie dell’originario accordo fideiussorio che, a norma dell’art.1231 cc, non ne hanno comportato la novazione. Avverso tale sentenza proponeva appello la banca; resisteva il commissario di [OSCURATO:SOCIETA] in a.s. Con sentenza depositata il 20.1.15, la Corte territoriale rigettò l’appello, osservando che: anzitutto, era passata in giudicato la parte della sentenza sulla ritenuta certezza della data della garanzia fideiussoria (2.9.14); la curatela fallimentare aveva contestato la domanda d’insinuazione al passivo con specifico riferimento alla questione della responsabilità illimitata ex art. 2362 cc, per cui era infondata la doglianza secondo la quale il Tribunale non avrebbe potuto ritenere non provata la qualità di socio unico della [OSCURATO:SOCIETA] al momento dell’insorgenza delle obbligazioni oggetto di garanzia (in quanto fatto incontestato); era infondato il motivo d’appello concernente la valutazione della prova della qualità di socio unico della [OSCURATO:SOCIETA] al momento dell’insorgenza delle obbligazioni oggetto di garanzia, posto che la curatela si era limitata ad eccepire che la suddetta società era divenuta socio unico della [OSCURATO:SOCIETA] dall’1.1.95, cioè quattro mesi dopo il venir in essere dell’obbligazione di garanzia riferibile alla banca istante, avvenuta solo con la comunicazione integrativa dell’1.9.94 relativa al l’inserimento della stessa nell’elenco di cui all’allegato A); al riguardo, un’anticipazione di tale posizione societaria al mese di settembre 1994 avrebbe potuto trovare riscontro solo nella brochure informativa sulla [OSCURATO:SOCIETA] per il 1994 ma, a prescindere da quale soggetto e a che titolo tale documento fosse stato predisposto, dalla sua intrinseca attendibilità e dalla data della sua formazione, elementi tutti incerti (nel documento, in lingua inglese, era scritto che nel settembre 1994, appunto, la [OSCURATO:SOCIETA], attraverso l’esercizio del diritto d’opzione, aveva acquisito la titolarità dell’intero pacchetto azionario della [OSCURATO:SOCIETA]); da tale documento, comunque, anche sorvolando sulla relativa attendibilità e provenienza, era dato evincere solo il dato generico di una partecipazione totalitaria della [OSCURATO:SOCIETA] nel mese di settembre 1994, senza alcuna specificità e certezza in riferimento alla stessa data; tali rilievi sulla mancanza di prova certa dei presupposti dell’ammissione al passivo in esame apparivano altresì dirimenti in ordine alla questione della copertura fideiussoria, riferita ad obbligazionidelle quali l’originario creditore era la Citibank N.A. Uruguay - sulla base dei contratti di finanzi amento concessi alla [OSCURATO:PERSONA] e dei titoli cambiari emessi da quest’ultima- che l’aveva poi ceduto alla banca istante, trattandosi di credito comunque anteriore al settembre 1994; parimenti infondato era il motivo d’appello secondo il quale il Tribunale non avrebbe correttamente valutato che la [OSCURATO:SOCIETA] aveva, di volta in volta, mediante la sottoscrizione dei vari aggiornamenti ed integrazioni alla cd “garanzia ombrello” - anche con significative variazioni apportate all’importo garantito che da originari usd 10 milioni era stato nel tempo incrementato fino a usd 120 milioni - riassunto le obbligazioni di garanzia con riferimento alle società man mano indicate negli allegati A) e B)- con la conseguenza che nel caso in cui tali integrazioni fos sero avvenute anche in costanza della partecipazione totalitaria, la [OSCURATO:SOCIETA] avrebbe dovuto rispondere illimitatamente. [OSCURATO:PERSONA] ricorre in cassazione con due motivi (articolati in varie doglianze) nei confronti della [OSCURATO:SOCIETA] in qualità di assuntoredel concordato fallimentare della parte originariamente appellata [OSCURATO:SOCIETA] in a.s., e della [OSCURATO:SOCIETA]. [OSCURATO:PERSONA] spa resiste con controricorso.[OSCURATO:PERSONA] Il primo motivo denunzia violazione e falsa applicazione degli artt. 115, 167, con riguardo ai principi di non contestazione e vicinanza della prova, e dell’art. 2697 cc, per aver: a) la Corte d’appello erroneamente ritenuto che la controparte abbia contestato utilmente la domanda d’ammissione al passivo, e che il Tribunale abbia correttamente ritenuto non provata la partecipazione totalitaria della [OSCURATO:SOCIETA] nella [OSCURATO:SOCIETA] alla data dell’1.9.94, in considerazione dell’esame del documento informativo prodotto. Al riguardo, la ricorrente si duole che: la Corte territoriale non abbia tenuto conto della genericità della contestazione della domanda d’ammissione al passivo e dei documenti su cui era fondata sul cui contenuto non era stata formulata alcuna difesa, e del fatto che il suddetto documento era un estratto della relazione degli amministratori allegata al bilancio della [OSCURATO:SOCIETA] per l’anno 1994, considerando altresì che la sola [OSCURATO:SOCIETA] avrebbe potuto fornire la prova contraria relativa all’interruzione dell’unipersonalità, essendo in possesso della documentazione contabile; b) la Corte d’appello non abbia applicato il principio di ”vicinanza”, poiché la curatela non aveva negato il fatto dell’insorgenza dell’unipersonalità nella data utile alla Laib, mentre avrebbe avuto l’onere di prendere puntuale posizione su circostanze e fatti che erano nella sua sfera di conoscenza e disponibilità. Il secondo motivo denunzia violazione e falsa applicazione degli artt. 2362, 1936, 1173, 1324, 1334,1230, 1231, cc, per aver il giudice di secondo grado: a) ritenuto che l’incremento dell’importo dell’obbligazione del fideiussore costituissevariazione accessoria, non comportante novazione, ex art. 1231 cc, mentre, almeno per la parte di obbligazione pari alla differenza tra l’attuale importo della garanzia e quello precedente, era emers a un’obbligazione n uova che, se collocata nel periodo della partecipazione totalitaria della [OSCURATO:SOCIETA], avrebbe determinato la responsabilità illimitata di quest’ultima. Al riguardo, la ricorrente assume che: l’aumento della somma garantita incideva in maniera significativa sul contenuto degli obblighi del fideiussore e sulla disciplina della responsabilità patrimoniale e dell’esecuzione; la volontà di novare l’obbligazione di garanzia originaria era desumibile dai quattro diversi atti che, tra il 18 maggio 1995 e il 27 novembre 1007, tutti muniti di data certa, ne hanno incrementato l’importo, nei quali era precisato che tale aumento doveva intendersi avvenuto “senza che, peraltro, detta variazione possa produrre alcun ulteriore effetto novativo quanto all’inalterata vigenza dei termini e delle condizioni nonché di ogni altro contenuto della menzionata fideiussione”; tali dichiarazioni, nella parte in cui escludevano qualunque ulteriore effetto novativo, dimostravano che l’assenza di tale effetto era stata prevista solo in relazione ai termini e alle condizioni diverse rispetto all’incremento dell’importo della garanzia; lo stesso fideiussore aveva dunque prestato il consenso affinché l’aumento dell’importo della fideiussione determinasse la novazione della garanzia, salvo stabilire che i termini e le condizioni di quest’ultima diversi dalla garanzia rimanessero identici a quelli della fideiussione originaria; in subordine, anche escludendo l’effetto novativo, la variazione in aumento dell’ammontare dell’obbligazione del fideiussore determinava comunque una nuova obbligazione per la parte di valore non coperta dalla garanzia originaria, con la conseguenza che se alla data degli atti modificativi la società garante era partecipata da un unico socio, quest’ultimo avrebbe dovuto risponderedelle obbligazioni sociali ex art. 2362 cc. [OSCURATO:SOCIETA] resiste con controricorso, evidenziando che la Parfinspa, a seguito del decreto d’estinzione, per rinuncia delle parti, del giudizio d’impugnazione della sentenza d’appello (che aveva confermato il provvedimento del Tribunale di Parma dell’1.10.05 di omologazione del concordato preventivo inerente ad alcunesocietà del gruppo [OSCURATO:SOCIETA] in a.s., tra cui [OSCURATO:SOCIETA]) e della chiusura della procedura di a.s., era stata cancellata dal registro delle imprese dal 31.12.15. Il primo motivo èinfondato. Il convenuto, a fronte di una allegazione da parte dell'attore chiara e articolata in punto di fatto, ha l'onere ex art. 167 c.p.c. di prendere posizione in modo analitico sulle circostanze di cui intenda contestare la veridicità e, se non lo fa, i fatti dedotti dall'attore debbono ritenersi non contestati, per i fini di cui all'art. 115 c.p.c. (Cass., n. 9439/22) . Questo onere gravante sul convenuto si coordina, peraltro, con quello di allegazione dei fatti di causa che incombe sull'attore, sicché la mancata allegazione puntuale dei fatti costitutivi, modificativi o estintivi rispetto ai quali opera il principio di non contestazione esonera il convenuto, che abbia genericamente negato il fatto altrettanto genericamente allegato, dall'onere di compiere una contestazione circostanziata (Cass., n. 26908/20). Nel caso concreto, la [OSCURATO:SOCIETA] ha sufficientemente contestato la domanda della Laib, eccependo l’inidoneità della documentazione prodotta e la relativa mancanza di data certa; non si tratta dunquedi una difesa generica da configurare la fattispecie di non contestazione, tenuto altresì conto che l’attore ha l’onere di dimostrare i fatti costitutivi del diritto azionato. Né è fondata la critica fondata sulla mancata o erronea applicazione del principio di vicinanza della prova; invero, esso non deroga alla regola di cui all'art. 2697 c.c. (che impone all'attore di provare i fatti costitutivi del proprio diritto e al convenuto la prova dei fatti estintivi, impeditivi o modificativi del diritto vantato dalla controparte) ma opera allorquando le disposizioni attributive delle situazioni attive non offrono indicazioni univoche per distinguere le suddette due categorie di fatti, fungendo da criterio ermeneutico alla cui stregua i primi vanno identificati in quelli più prossimi all'attore e dunque nella sua disponibilità, mentre gli altri in quelli meno prossimi e quindi più facilmente suffragabili dal convenuto, di modo che la vicinanzariguarda la possibilità di conoscere in via diretta o indiretta il fatto, e non già la possibilità concreta di acquisire la relativa prova(Cass., n. 12910/22). Inoltre, il criterio di vicinanza della prova , quale mezzo di definizione della regola finale di giudizio di cui all'art. 2697 c.c., non può operare allorquando l'interessato abbia la possibilità, secondo le regole di cui al diritto di accesso agli atti della P.A. o eventualmente sulla base degli strumenti processuali a tal fine predisposti dall'ordinamento, di acquisire la documentazione necessaria a suffragare le proprie ragioni; in ogni caso, il criterio di vicinanza neppure può esser e richiamato qualora il fatto rimasto ignoto e destinato ad integrare uno degli elementi costitutivi del diritto azionato, quale è, in ambito di responsabilità contrattuale, il nesso causale tra inadempimento e danno, risulti integrato da più possibili evenienze concrete che risultino, anche solo per taluna di esse, estranee alla sfera di conoscenza della parte di cui si prospetta la prossimità rispetto alle circostanze rilevanti (Cass., n. 12490/20). Nella fattispecie, fermo che la Laib non ha dimostrato ifatti costitutivi (come si dirà, il documento prodotto per dimostrare la partecipazione totalitaria della [OSCURATO:SOCIETA] nella [OSCURATO:SOCIETA] alla data dell’insorgenza dell’obbligazione garantita è stato considerato inidoneo alla prova, con motivazione non censura bile in questa sede), non è certo, come assume la ricorrente, che i documenti probatori della suddetta partecipazione e della relativa data iniziale fossero nell’esclusiva disponibilità della [OSCURATO:SOCIETA], atteso che essi sarebbero stati desumibili dalle visure camerali (salva eventuale incompletezza che, però, non emerge nella specie). Il secondo motivo è parimentiinfondato. Anzitutto, va osservato che, poiché la novazioneoggettiva si configura come un contratto estintivo e costitutivo di obbligazioni, caratterizzato dalla volontà di far sorgere un nuovo rapporto obbligatorio in sostituzione di quello precedente con nuove ed autonome situazioni giuridiche, di tale contratto sono elementi essenziali, oltre ai soggetti e alla causa, l'animus novandi, consistente nella inequivoca, comune intenzione di entrambe le parti di estinguere l'originaria obbligazione, sostituendola con una nuova, e l'aliquid novi, inteso come mutamento sostanziale dell'oggetto della prestazione o del titolo del rapporto. L'esistenza di tali specifici elementi deve essere in concreto verificata dal giudice del merito, con un accertamento di fatto che si sottrae al sindacato di legittimità solamente se è conforme alle disposizioni contenute negli artt. 1230, commi primo e secondo, e 1231 cod.civ., e se risulta congruamente motivato (Cass., n. 17328/12). E’ stato altresì affermato che l'atto con il quale le parti convengono la modificazione quantitativa di una precedente obbligazione ed il differimento della scadenza per il suo adempimento, non costituisce una novazionee non comporta, dunque, l'estinzione dell' obbligazione originaria, restando assoggettato, per la sua natura contrattuale, alle ordinarie regole sulla validità, difettando in tal caso l'animus novandi, (Cass., n. 15980/10; n. 2530/15). Ora, nel caso concreto, la tesi secondo la quale i vari aumenti delle somme oggetto della garanzia fideiussoria avrebbero determinato la nascita di ulteriori e distinte obbligazioni diverse da quella originaria (per inferirne che alle rispettive date di tali atti - dal 1995 al 1997 - sussisteva la partecipazione totalitaria suddetta, ex art. 2362 cc, con la conseguente responsabilità della [OSCURATO:SOCIETA] nei confronti della Laib) non persuade in quanto resta indimostrata la volontà delle parti di novare l’originaria obbligazione, non costitue ndo prova sufficiente, in tal senso, l’aumento progressivo dell’importo garantito, sebbene rilevante. Sulpunto, la motivazione della Corte d’appello in ordine al fatto che tali aumenti determinarono una mera variazione accessoria della fideiussione (art. 1231 cc) non appare scalfita dalle richiamate censure (sul tema generale della novazione oggettiva, e sulla tipologia delle modifiche accessorie, ai fini della novazione, v. ex multisCass. n. 22126/20). Né può comunque sostenersi che, pur in mancanza di novazione, i suddetti distinti atti d’aumento della somma garantita abbiano concretizzato nuove obbligazioni perché si tratta di modifiche dell’oggetto dell’obbligazione originaria (gli esempi addotti al riguardo dalla ricorrente sull’azione revocatoria o sul pignoramento non sono pertinenti per la sostanziale diversità delle fattispecie). Parimenti infondata è la doglianza afferente alla valutazione del documento sulla partecipazione totalitaria della [OSCURATO:SOCIETA];la ricorrente assume che non si tratterebbe di una mera brochure illustrativa, bensì di un estratto dalla relazione degli amministratori della [OSCURATO:SOCIETA] dalla quale si evincerebbeche la predetta partecipazione risale a settembre 1994. Al riguardo, premesso che la Corte territoriale ha comunque valutato la documentazione prodotta dalla procedura dalla quale si desumeva che la [OSCURATO:SOCIETA] era divenuta socio unico dall’1.1.95 (quattro mesi dopo l’insorgenza dell’obbligazione di garanzia riferibile alla Laib, in quanto maturatacon la comunicazione integrativa dell’1.9.94, ossia con l’inserimento della banca nell’elenco di cui all’allegato A), e che tale valutazione non è stata espressamente censurata dalla ric orrente, va osservato che la sentenza impugnata ha escluso ogni rilevanza probatoria del documento invocato dalla Laib in quanto non sottoscritto, inattendibile quanto al soggetto da cui proveniva, e privo di data certa e, peraltro, indicante genericamente il mese di settembre 1994,senza alcuna specificazione sulla data dell’1.9.94. Le spese seguono la soccombenza. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento, in favore della parte controricorrente, delle spese del giudizio che liquida nella somma di euro 15.200,00 di cui 200,00 per esborsi, oltre alla maggiorazione del 15% quale rimborso forfettario delle spese generali, oltre iva ed accessori di legge. Ai sensi dell’art. 13, comma 1quater,