Cassazione n. 22915/2023

a pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.9723/2019 R.G. proposto da : [OSCURATO:PERSONA] SPA, elettivamente domiciliata in [OSCURATO:PERSONA] 104, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] , rappresentato e difeso dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) e [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]), -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliati in ROMA V. [OSCURATO:PERSONA] 1, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) rappresentati e difes i dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA]' IRENE ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) e ALIQUO' GIUSEPPE ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]), -controricorrenti- avverso SENTENZA di CORTE D'APPELLO CATANIA n. 407/2018 depositata il22/02/2018. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 23/06/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] La Corte d’appello di Catania, con sentenza n. 407/2018, - in giudizio promosso dalla [OSCURATO:PERSONA] srl (già denominata [OSCURATO:PERSONA] d’Impresa, nella quale era stata incorporata per fusione la [OSCURATO:PERSONA] srl) e da [OSCURATO:PERSONA] in proprio, in qualità di fideiussore della prima, nei confronti della [OSCURATO:PERSONA] di Ragusa, filiale di Catania, per sentire accertare, in relazione ad una serie di rapporti di conto corrente, intrattenuti negli anni con la banca convenuta, ove fosse risultato stipulato un contratto scritto, la nullità delle clausole inerenti il tasso di interesse applicato con rinvio agli usi piazza ovvero, in assenza di determinazione scritta, che nulla era dovuto a titolo di interessi, oltre quelli in misura legale, o a titolo di commissioni di massimo scoperto o di capitalizzazione trimestrale, nonché l’illegittimità della postergazione degli accrediti dei titoli negoziali su detti conti, con condanna della convenuta alla restituzione dell’importo risultante non dovuto, e l’illegittimità dell’escussione delle azioni della banca intestate al fideiussore [OSCURATO:PERSONA] – ha, in parziale accoglimento dell’appello incidentale della correntista e del fideiussore, respinto quello principale della banca, riformato la decisione di primo grado che aveva condannato la convenuta al pagamento in favore della società attrice della somma di € 121.686,85, e, in favore dell’attore Scuto in proprio, della somma di € 11.540,66 (pari al controvalore dei titoli azionari illegittimamente escussi allo stesso). I giudici di appello hanno condannato la banca al pagamento alla società [OSCURATO:PERSONA] della maggior somma di € 171.613, 62, confermando invece la statuizione, per la somma di € 11.540,66, in favore dello Scuto, in proprio. La Corte di merito ha ritenuto, in particolare, che: a) alcuna prescrizione era maturata (ad eccezione del conto n. 188573, non oggetto di appello), sulla base di quanto eccepito dalla banca (che assumeva che alcuni rapporti fossero stati chiusi nel 1990, con inizio del decorso del termine decennale di prescrizione), dovendo ritenersi che la successione dei vari conti, realizzata girocontando il saldo finale del vecchio conto nel nuovo, dimostrava la volontà di tenere in vita un (unico) rapporto unitario, con conseguente decorrenza della prescrizione dalla chiusura di tale rapporto unitario e non dalle chiusure dei vari rapporti che lo compongono sul piano meramente contabile, né essendo stata dimostrata dalla banca l’effettuazione di versamenti da parte della correntista aventi carattere solutorio; b) era tardiva la produzione documentale della banca, rispetto all’ordine di esibizione del giudice ex art.210 c.p.c., mentre la documentazione prodotta dalla società correntista non era né tardiva né carente, in quanto o mancavano solo pochi estratti conto, relativi a periodi in cui la società non aveva effettuato operazioni, ovvero la carenza di produzione, temporalmente, era «così irrisoria da non avere impedito al CTU di redigere correttamente la propria relazione», in difetto, peraltro, di deduzione da parte della banca circa l’effettuazione di rilevanti operazioni che potessero avere inciso sul saldo finale degli interessi passivi; c) la banca non aveva provato la specifica pattuizione di nuove modalità di capitalizzazione degli interessi con gli appellati, ma soltanto allegato una comunicazione generalizzata ai propri clienti mediante avviso pubblicato in [OSCURATO:PERSONA]; d) doveva essere accolto l’ultimo motivo dell’appello incidentale, inerente all’errata motivazione circa la decorrenza delle condizioni da applicare al conto corrente n. 188888, in quanto in relazione a detto conto, ricodificato con il n. 188888/74 a partire dall’[OSCURATO:DATA_NASCITA], non poteva tenersi conto delle commissioni di massimo scoperto, della postergazione delle valute e della capitalizzazione degli interessi sino alla data dell’[OSCURATO:DATA_NASCITA], atteso che le pattuizioni erano state convenute solo a far tempo dal 1°/4/1997 (sulla base della lettera contratto in atti), con conseguente rideterminazione della maggior somma dovuta in restituzione dalla banca, all’esito della CTU espletata in appello. Avverso la suddetta pronuncia [OSCURATO:PERSONA] di Ragusa soc.coop. per azioni propone ricorso per cassazione, notificato il 20/3/2019, affidato a quattro motivi, nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] srl in liquidazione, già denominata [OSCURATO:PERSONA] srl ( che resiste con controricorso, notificato il 29/4/2019). Entrambe le parti hanno depositato memorie. [OSCURATO:PERSONA] 1. La ricorrente lamenta, con il primo motivo, la violazione e/o falsa applicazione, ex art.360 nn. 3 o 4 c.p.c., degli artt.120 c.p.c. e 2909 c.c., in relazione al criterio di imputazione utilizzato, in primo grado, dal consulente tecnico nella relazione anche integrativa redatta, delle rimesse, prima agli interessi trimestralmente contabilizzati e poi al capitale ed all’opposto criterio conferito dalla Corte in appello al consulente tecnico d’ufficio, in sede di rinnovo della consulenza tecnica, malgrado contestazione della banca, «senza prioritaria imputazione delle rimesse eseguite dalla correntista ai contabilizzati interessi», in violazione del giudicato interno . La doglianza è infondata. Come più volte chiarito da questa Corte, la mancata impugnazione di una o più affermazioni contenute nella sentenza può dar luogo alla formazione del giudicato interno «soltanto se le stesse siano configurabili come capi completamente autonomi, avendo risolto questioni controverse che, in quanto dotate di propria individualità ed autonomia, integrino una decisione del tutto indipendente, e non anche quando si tratti di mere argomentazioni oppure della valutazione di presupposti necessari di fatto che, unitamente ad altri, concorrano a formare un capo unico della decisione» (Cass.21566/2017; Cass. 4732/2012). Ora il parametro della contabilizzazione dei versamenti, disposto con le ordinanze istruttorie, non costituiva un capo autonomo ma rappresentava un mero criterio di calcolo che è stato demandato al consulente al fine di rideterminare i rapporti di conto corrente. La Corte d’appello, avendo accolto l’ultimo motivo dell’appello incidentale della correntista e del suo fideiussore, ha indicato il nuovo criterio di calcolo, in sede di rinnovo-integrazione della CTU (mentre in primo grado il quesito conferito al CTU prevedeva l’imputazione dei versamenti effettuati nel corso dei rapporti «prima agli interessi trimestralmente contabilizzati e poi al capitale») e ha disposto il ricalcolo del dovuto limitatamente al conto corrente n. 188888F, nell’ambito del quale perciò ben si giustificava la nuova direttiva al CTU quanto all’imputazione, indubbiamente ricompresa nel ricalcolo in questione. E, nella specie, nel motivo si deduce solo la violazione del giudicato interno. 2. Il secondo motivo, con il quale si lamenta la violazione e/o falsa applicazione, ex art.360 nn. 3 e 4 c.p.c., degli artt.188 e ss. c.p.c., in quanto, pur avendo le conclusionali una mera funzione illustrativa delle ragioni di fatto e di diritto sulle quali si fondano le domande e le eccezioni già proposte, l’attrice aveva tardivamente, in comparsa conclusionale, eccepito che il contratto di conto corrente n. 188888 solo a partire dal 1/4/1997 era stato codificato con l’aggiunta di altro carattere numerico identificativo, «74», cosicché doveva ritenersi stipulato solo in data 1/4/1997, con conseguente svolgimento della parte iniziale del rapporto in assenza di un contratto e, in sede di appello incidentale (secondo motivo), aveva chiesto la riforma della decisione di primo grado in ordine al suddetto rapporto n. 188888, motivo accolto dalla Corte d’appello, a seguito di rinnovo della CTU (con richiesta di conteggiare il tasso legale di interesse sino al 1°/4/1997, in difetto di pattuizione scritta prima di tale data) , con decisione erronea in quanto basa su eccezione, circa la diversa data di stipulazione del rapporto di conto corrente, nuova. La censura è infondata, in quanto gli attori avevano, sin dall’atto introduttivo, invocato la nullità delle lettere-contratto e chiesto la riliquidazione dei rapporti alla luce del tasso legale e non convenzionale; inoltre, gli stessi attori avevano anche sempre contestato le risultanze istruttorie ed avevano sempre chiesto la rideterminazione dei saldi dei conti non tenendo conto delle pattuizioni contenute nei contratti ed applicate nel primo incarico dal consulente tecnico d’ufficio. Nella conclusionale, essi avevano rilevato che il contratto depositato dall’Istituto di credito riguardava il rapporto di conto corrente n. 1888888/74 e regolava quindi tale rapporto solo a far data dall’[OSCURATO:DATA_NASCITA]. Non si tratta di una nuova eccezione ma dell’evidenziazione in maniera più dettagliate di omissioni del consulente tecnico. Questa Corte (Cass. 15418/2016) ha già chiarito che « I rilievi delle parti alla consulenza tecnica di ufficio, ove non integrino eccezioni di nullità relative al suo procedimento, come tali disciplinate dagli artt. 156 e 157 c.p.c., costituiscono argomentazioni difensive, sebbene non di carattere tecnico giuridico, che possono essere svolte nella comparsa conclusionale sempre che non introducano in giudizio nuovi fatti costitutivi, modificativi od estintivi, nuove domande o eccezioni o nuove prove, e purché il breve termine a disposizione per la memoria di replica, comparato con il tema delle osservazioni, non si traduca, con valutazione da effettuarsi caso per caso, in un'effettiva lesione del contraddittorio e del diritto di difesa, spettando al giudice sindacare la lealtà e correttezza di una siffatta condotta della parte alla stregua della serietà dei motivi che l'abbiano determinata». Il principio è stato ribadito dalle Sezioni Unite (Cass. 5624/2022) : « Le contestazioni e i rilievi critici delle parti alla consulenza tecnica d'ufficio, ove non integrino eccezioni di nullità relative al suo procedimento, come tali disciplinate dagli artt. 156 e 157 c.p.c., costituiscono argomentazioni difensive, sebbene di carattere non tecnico-giuridico, che possono essere formulate per la prima volta nella comparsa conclusionale e anche in appello, purché non introducano nuovi fatti costitutivi, modificativi o estintivi, nuove domande o eccezioni o nuove prove ma si riferiscano all'attendibilità e alla valutazione delle risultanze della c.t.u. e siano volte a sollecitare il potere valutativo del giudice in relazione a tale mezzo istruttorio». 3. La ricorrente, con il terzo motivo, denuncia la violazione e/o falsa applicazione, ex art.360 n. 3 c.p.c., degli artt. 2934 ss., 2697 e 2033 c.c., in relazione al rigetto dei primi due motivi di gravame della banca, malgrado la piena ritualità dell’eccezione di prescrizione, decennale, sollevata in primo grado, non competendo alla stessa anche l’onere di fornire specifica indicazione delle rimesse solutorie cui applicare la prescrizione. La doglianza è inammissibile in quanto non si confronta con la ratio decidendi, avendo la Corte d’appello confermata la statuizione del Tribunale secondo cui non era maturata alcuna prescrizione, con riferimento alle date di chiusura dei conti correnti (fatta eccezione al conto corrente n. 188573, non oggetto di appello), in quanto i rapporti in questione erano continuati gli uni negli altri, mediante operazioni di giroconto, cosicché non erano stati chiusi. La Corte d’appello ha comunque rilevato che non era stato in alcun modo dimostrata, anche quindi all’esito della CTU espletata, l’avvenuta effettuazione di versamenti da parte della correntista aventi carattere solutorio. 4. Infine, con il quarto motivo, si lamenta la violazione e falsa applicazione, ex art.360 nn. 3 e 4 c.p.c., degli artt.115, 152 ss. e 210 c.p.c.., in punto di rigetto del terzo motivo di appello, con il quale la banca aveva censurato la pronuncia di tardività della produzione dei contratti, aventi ad oggetto i rapporti di conto corrente n. 1888880, 188622, 188881, 188884, prodotti da detta parte dopo la scadenza del termine assegnato, solo all’udienza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] (dopo il deposito della relazione di consulenza tecnica e prima di quella integrativa che non aveva riguardato i suddetti rapporti), malgrado il ritardo nell’ottemperare all’ordine di esibizione ex art.210 c.p.c. non potesse precludere al giudice di esaminare i documenti comunque acquisiti al processo, traendone utili elementi di convincimento, non potendone derivare anche l’inutilizzabilità probatoria (Cass. 11671/2014). La censura è fondata. Preliminarmente, occorre richiamare quanto già affermato da questa Corte (Cass. 5539/2004), secondo cui «Il principio secondo cui il ricorso per cassazione, nel caso in cui si censuri con esso l'omessa ammissione di prove testimoniali da parte del giudice di merito, deve contenere a pena di inammissibilità, in ossequio al principio di autosufficienza, l'indicazione del capitolato di prova, non è applicabile allorché il vizio dedotto dal ricorrente afferisca, non ad un difetto di motivazione in cui il giudice di merito sarebbe incorso nel vagliare il contenuto di uno specifico capitolato di prova testimoniale per decidere sull'inammissibilità o sull'irrilevanza di esso, ma ad un errore di diritto che il medesimo giudice avrebbe commesso escludendo la possibilità per la parte di avvalersi del mezzo della prova testimoniale in relazione al "thema decidendum": in tal caso, per giudicare dell'esistenza di un vizio siffatto, non si richiede che la Corte di cassazione sia resa edotta del modo in cui la prova è formulata attraverso la lettura del ricorso» (nella specie, il giudice del merito aveva escluso la possibilità di provare per testi una pattuizione intesa a celare una parte del corrispettivo indicato nel contratto, concluso per iscritto; enunciando il principio di cui in massima, la S.C. ha rigettato l'eccezione di inammissibilità del motivo di ricorso, concernente la mancata ammissione dei capitoli di prova testimoniale dedotti nel giudizio di merito, eccezione sollevata sul rilievo che nella specie tali capitoli non erano stati riportati compiutamente nel ricorso medesimo). Il tutto, in relazione alla mancata esplicazione, in ricorso, del contenuto della documentazione esibita dalla banca e non ammessa dal giudice di merito, deducendo la ricorrente soltanto che si trattava dei contratti relativi ai conti correnti n. 1888880, 188622, 188881, 1888884. Nel merito della doglianza, l'inosservanza del termine ordinatorio per ottemperare all'ordine di esibizione ex art. 210 cod. proc. civ. non comporta, in effetti, l'inutilizzabilità a fini probatori della relativa produzione documentale, non potendosi ravvisare alcuna lesione derivante dalla possibilità, mediante l'intervento del giudice, di acquisire al processo un documento o un'altra cosa in possesso di un terzo o dell'altra parte, dovendosi ritenere una diversa soluzione irragionevole in quanto consentirebbe alla parte di rendere inutilizzabile per l'accertamento dei fatti proprio quella documentazione, la cui acquisizione al processo sia stata richiesta dalla sua controparte e ritenuta necessaria dal giudice (Cass.n.11671/2014; Cass. 25792/2018). Nella specie, risulta che di tali documenti, prodotti dalla banca, all’udienza del [OSCURATO:DATA_NASCITA], con concessione alla controparte di un termine per esame ed eventuali note, non ha tenuto conto il consulente tecnico d’ufficio ai fini dell’accertamento dell’effettivo saldo contabile dei relativi conti correnti sulla base delle clausole pattuite e non del tasso legale. Nel precedente citato del 2014 si è accolto un vizio di violazione di legge degli artt.116 e 210 c.p.c., ex art.360 n. 3 c.p.c., rilevandosi in motivazione che «Ma vi è di più e tale considerazione nasce dalla valutazione della ratio che ispira l'istituto dell'esibizione. A riguardo, mette conto di sottolineare che, a norma dell'art. 210 c.p.c., l'ordine di esibizione, emesso dal giudice del merito, postula innanzitutto l'istanza di una delle parti in causa, evidentemente interessata all'acquisizione del documento o di altra cosa al processo, nonché uno specifico giudizio circa la necessità di tale acquisizione ai fini probatori, formulato dallo stesso giudice. L'esibizione mira quindi a favorire la parte "lontana" dalla prova consentendole, attraverso l'intervento del giudice, di acquisire al processo un documento o un'altra cosa in possesso di un terzo o dell'altra parte (così, riequilibrando il rapporto di forza tra loro) purché il giudice ritenga necessaria tale acquisizione, ai fini di quell'accertamento della verità materiale, che costituisce il principio informatore del processo. Ora, far derivare l'invalidità o comunque l'inutilizzabilità probatoria della documentazione (o della cosa), tardivamente esibita (come ha ritenuto il giudice di appello) dall'inosservanza dell'ordine di esibizione da parte di quello stesso soggetto, che non aveva prodotto spontaneamente la documentazione - tant'è che il giudice ai fini dell'accertamento materiale della verità aveva ritenuto di dover emettere, su istanza dell'altra parte, l'ordine di esibizione a suo carico - è ed appare una sanzione con tutta evidenza irragionevole nella misura in cui potrebbe finire con il premiare giusto la parte inadempiente, la quale, mediante l'espediente del tardivo deposito, potrebbe rendere inutilizzabile ai fini probatori la documentazione (o la diversa cosa) la cui acquisizione al processo era stata richiesta dalla sua controparte e ritenuta necessaria dal giudice» 3. Per tutto quanto sopra esposto, in accoglimento del quarto motivo di ricorso, respinti gli altri, la cassazione della sentenza impugnata, con rinvio alla Corte d’appello di Catania, in diversa composizione. Il giudice del rinvio provvederà anche alla liquidazione delle spese del presente giudizio di legittimità. P.Q.M. La Corte accoglie il qua